Pozytywizm prawniczy, normatywizm prawniczy, jusnaturalizm, amerykański realizm prawny, pragmatyzm prawniczy, krytyczne studia nad prawem, skandynawski realizm prawny, hermeneutyka prawnicza, teorie argumentacyjne (komunikacyjne).
Można zadać sobie pytanie o to, czym tak naprawdę jest prawo. Czy jest to zbiór jakichś przepisów, reguł, norm zamkniętych w ustawach, konstytucji, rozporządzeniach itp.? Czy tylko to, a może coś jeszcze, lub jednak coś innego albo nawet zupełnie innego?
Na to proste pozornie pytanie próbowano sobie odpowiedzieć od wieków. Nikomu jednak – jak się wydaje – jak dotąd nie udało się zrobić tego w pełni. Co ciekawe, prawnicy rozmawiają na co dzień o prawie, objaśniają prawo, uczą prawa, wprowadzają i posługują się pojęciami prawnymi, dzielą prawo na działy (gałęzie), spierają się o to, co jest zgodne, a co jest niezgodne z prawem – kiedy jednak przyjdzie im podać definicję prawa, to się wzdrygają. O wiele łatwiej jest im wyjaśnić, czym różni się prawo cywilne (prywatne) od prawa publicznego albo wymienić poszczególne ograniczone prawa rzeczowe lub konstytucyjne prawa człowieka aniżeli wyjaśnić, czym prawo po prostu jest.
Temu, czym jest prawo, został de facto poświęcony cały cykl niniejszych wykładów. Będzie on opowiadał o prawie, idąc niejako od góry do dołu, tj. zaczynając od kwestii bardzo ogólnych, takich jak tzw. filozofie tudzież szkoły prawa czy podstawowe cechy i metody prawa, a kończąc na zagadnieniach tak szczegółowych jak proces uchwalania prawa w parlamencie lub zasady interpretacji prawa. Te ostatnie są z pozoru bardziej praktyczne, ale tylko z pozoru, bo tak naprawdę największy walor praktyczny mają problemy o najwyższym stopniu ogólności, bo od nich się w rzeczywistości wszystko zaczyna i na nich się też w zasadzie wszystko powinno w rzeczywistości kończyć. Na dostrzeżenie ich wagi człowiek potrzebuje jednak czasu.
Filozofie prawa za zadanie pierwszorzędne obrały sobie zdefiniowanie tego, czym prawo jest lub co mamy uważać za prawo. Wszystkie te filozofie miały i często dalej mają swoich orędowników czy przedstawicieli, co jednak znamienne, one same – w opracowaniach naukowych – bywają często przedstawiane w nieco wyidealizowanej formie. Można mianowicie niejednokrotnie odnieść wrażenie, że żaden z reprezentantów danej filozofii prawa nie reprezentuje tej filozofii w pełni. Co więcej, wydaje się, że to ci, co wyróżniają poszczególne filozofie prawa i „przyklejają” do nich nazwy, dodają nieraz coś od siebie, choćby uwypuklając pewne cechy, jakie niekoniecznie byłyby uwypuklone przez samych tych, których osoby wiąże się z tymi filozofiami. Jeśli jednak nawet tak jest, to jest to tylko dowód na to, że filozofie prawa to nie jakieś byty czysto teoretyczne, ale coś, co immamentnie tkwi w ludzkich umysłach, zajmując poczesne miejsce gdzieś w naszej (pod)świadomości. Przy tym można śmiało twierdzić, że każdej istocie ludzkiej – adwokatowi, radcy prawnemu, profesorowi prawa, sędziemu, urzędnikowi, ale także osobie niewyróżniającej się żadną szczególną wiedzą prawniczą – przyświeca jakaś filozofia prawa. Może być ona taka jak któraś z filozofii prawa wyróżnianych w opracowaniach naukowych, ale może być również jakąś mieszanką takich filozofii lub czymś, czego nauce nie udało się jeszcze uchwycić i dokładnie opisać. Hołdowanie danej filozofii prawa nie jest też stanem, jaki nie może się w czasie zmieniać. Człowiek w różnych momentach swojego życia i posiadając różne doświadczenie, może wyznawać nawet zupełnie odmienne filozofie prawa. Te właściwości czynią też problematykę filozofii prawa czymś zarówno praktycznym, jak i szczególnie wartym teoretycznego przestudiowania. Prawidłowe zaś zrozumienie istoty prawa nie wydaje się bez odniesienia do tej problematyki możliwe.
Poniżej zostaną zwięźle zaprezentowane najważniejsze – lub raczej najbardziej rozpowszechnione – z filozofii prawa, nie tyle jednak w porządku chronologicznym (historycznym), ile w porządku służącym klarowności wykładu.
Trudno zacząć omawianie poszczególnych filozofii prawa od czegoś innego niż pozytywizm prawniczy i pokrewny mu normatywizm prawniczy. On jest bowiem na moment, w jakim zaczyna się przygodę z prawem, najbardziej oczywisty. Jak się wydaje, grunt dla jego wykształcenia się przygotowały najpierw monarchie absolutne, a potem ciała parlamentarne, jakie chciały odgórnie regulować prawem coraz większe obszary ludzkiej aktywności. Jego powstanie datuje się przy tym zazwyczaj na XIX i XX w. Wśród jego czołowych zwolenników znaleźli się między innymi John Austin, Georg Jellinek, Rudolf von Jhering, Karl Magnus Bergbohm i Bernhard Windscheid.
Pozytywiści przyjmują, że prawem właściwym jest prawo tworzone przez człowieka, ustawodawcę, suwerena. Ma ono postać ogólnych rozkazów (imperatywów), jakie jego adresaci mają wykonać pod groźbą kary, zwłaszcza zastosowania wobec nich środków przymusu fizycznego. Potencjalna treść takich rozkazów (imperatywów) nie napotyka tu przy tym w zasadzie na żadne ograniczenia. W szczególności nie musi się ona pokrywać z tym, co moralnie uchodzi za słuszne, zasadne czy sprawiedliwe. Tak pojmowane prawo ma być za to z definicji pewne i przewidywalne. Sędziowie są bowiem tylko jego wykonawcami, monteskiuszowskimi „ustami ustawy”. Samemu nie mogą go oni ani tworzyć, ani nie wolno im wpływać na jego kształt ponad to, na co wyraźnie zezwolił im ustawodawca. W tym sensie mają więc oni związane ręce, będąc niejako na usługach prawa (tego, kto je był wcześniej stworzył). Wyroki sądowe, jakie zapadają w sprawach indywidualnych, uważa się tu zaś często za podejmowane na drodze tzw. metody formalno-dogmatycznej, która jest formalna, bo polega na językowej i logicznej analizie tekstu prawnego (tekstu ustawy, konstytucji, rozporządzenia itp.), a dogmatyczna, bo dotyczy pojęć i treści szczególnego rodzaju, tj. takich, jakie są dane z góry w rozkazach prawodawcy i których interpretatorowi nie wolno kwestionować.
Normatywizm Hansa Kelsena nieco zmodyfikował założenia pozytywizmu prawniczego. Kelsen oznajmił mianowicie, że prawo składa się z norm, które stanowią „czyste” powinności – czyli są niezależne od tego, czy za ich nieprzestrzeganie spotka kogoś jakaś kara w świecie zewnętrznym. Przy tym normy te mogą się dzielić na wyższego i niższego rzędu. Wśród nich znajduje się też norma najwyższa. Stanowi ona przyczynę obowiązywania innych norm, które mogą również brać się stąd, że wynikają logicznie z drugich lub są na ich podstawie (na mocy zawartego w nich upoważnienia) tworzone. W efekcie za prawo ma uchodzić tutaj system normatywny, jaki jest tworem hierarchicznym, autonomicznym, samoorganizującym się i samostwarzającym się [a więc jest tzw. systemem autopojetycznym].
Trzecią filozofią prawa, jakiej nie sposób pominąć, jest tzw. prawo natury (jusnaturalizm). Prawnonaturalna refleksja zaczęła się dość wcześnie, bo już w starożytności. Jej przedstawiciele to zarówno Arystoteles, Cicero, św. Augustyn i św. Tomasz z Akwinu, jak i osoby bardziej nam współczesne, jak Hugo Grotius (ojciec prawa międzynarodowego) czy, propagujący – po zaprzestaniu wyznawania pozytywizmu prawniczego z powodu okrucieństw III Rzeszy – filozofię prawa natury w XX w., Gustaw Radbruch.
W filozofii prawa natury nie chodzi bynajmniej o prawo silniejszego, jakby z porównania do praw, jakie rządzą w naturze między zwierzętami, mogło się komuś wydawać – choć z początku tak właśnie prawo natury mieli rozumieć sofiści. Według założeń jusnaturalizmu prawo właściwe nie jest prawem ustanawianym przez człowieka podług jego woli. Źródłem właściwego prawa jest bowiem albo Bóg (Stwórca), albo istota ludzka, jej dusza, natura lub rozum, albo natura społeczeństwa lub jakaś forma zbiorowej świadomości, albo sama przyroda tudzież porządek Wszechświata (Kosmosu) lub natura rzeczy jako takiej. Stąd też można je nazywać odpowiednio prawem boskim (lex divina, ius divine) lub prawem naturalnym (lex naturalis, ius naturale). Prawo to jest również często ujmowane w kategoriach prawa niezmiennego i odwiecznego (lex aeterna), a także niekoniecznie poznawalnego („dostępnego”) dla każdego – żeby je poznać, niezbędne może być na przykład wprowadzenie się w stan ekstatyczny lub stan uważności i im podobne. Jest ono ważniejsze niż prawo tworzone przez ludzi, zwane tu prawem ludzkim (lex humana) lub prawem pozytywnym (ius positivum, ius positum). Rolą tego drugiego jest jedynie naśladownictwo, odwzorowywanie lub ewentualnie uszczegóławianie, uzupełnianie i zabezpieczanie przestrzegania prawa naturalnego. W razie zaś stwierdzenia, że takie odwzorowywanie/naśladowanie jest nieudolne, musi ono ustąpić – w zależności od poglądów różnych przedstawicieli tej filozofii – bądź zawsze, bądź wtedy, gdy jego konflikt z prawem natury jest wyraźny lub rażący. Ta druga wersja została też przyjęta w słynnej formule Gustawa Radbrucha, jakiej proklamowanie miało między innymi umożliwić ukaranie – po zakończeniu II wojny światowej – zbrodniarzy hitlerowskich, których postępowanie, choć ewidentnie naganne moralnie, było zgodne z ówczesnym prawem pozytywnym (zob. tzw. procesy norymberskie)1.
Można więc, co prawda upraszczając nieco istotę rzeczy, przyjąć, iż zgodnie z filozofią prawa natury prawem jest to, co jest słuszne, sprawiedliwe, prawe, że prawo ma jakąś idealną postać istniejącą od czasów niepamiętnych, stworzenia świata i określenia jego porządku tudzież narodzin istoty ludzkiej, że prawo jest zapisane gdzieś głęboko w umyśle ludzkim lub nawet poza nim, w jakiejś innej, niezależnej od niego rzeczywistości, i to niekoniecznie materialnej. Przy tym prawo ludzkie (pozytywne), jak jest sprzeczne z prawem natury, które jest z definicji ważniejsze od niego, znajdując się ponad nim, przestaje być prawem, a staje się bezprawiem. Jak ujmował to Gustaw Radbruch, ustawa, która pozostaje w rażącym konflikcie z tym, co jest sprawiedliwe, staje się niczym innym jak „ustawowym bezprawiem”.
Szczególną postacią poglądów prawnonaturalnych są różne reguły proceduralne, które mają prowadzić do zapanowania powszechnej sprawiedliwości – poczynając od przykazania miłości: „miłuj bliźniego swego jak siebie samego” przez zasady Christiana Thomasiusa: „czyń dla siebie to, co chcesz, by inni dla siebie czynili” (tzw. honestum), „czyń innym to, co chcesz, by inni tobie czynili” (tzw. decorum), „nie czyń drugiemu tego, czego nie chcesz, żeby inni tobie czynili” (tzw. iustum), aż po imperatyw moralny Immanuela Kanta: „postępuj według takiej tylko reguły, co do której mógłbyś jednocześnie chcieć, aby stała się prawem powszechnym”. Dość specyficznym ich przykładem jest też teoria sprawiedliwości Johna Rawlsa, zgodnie z którą zasady (reguły), które mają obowiązywać ludzi, powinny zostać wytypowane za „zasłoną niewiedzy” (ang. a veil of ignorance), w sensie zostać ustanowione przez osoby, które nie wiedzą nic o tym, jakimi będą się odznaczały przymiotami i jaki będą posiadały majątek oraz jaka pozycja przypadnie im w społeczeństwie.
Tezy wspomnianego wyżej pozytywizmu prawniczego – podtrzymywane tam w ramach tzw. formalizmu prawniczego – wywołały sprzeciw i burzliwą dyskusję za oceanem. Na tle amerykańskiej rzeczywistości prawnej twierdzenia w stylu, że prawo wyczerpuje się w ogólnych regułach, były bowiem na tyle kontrfaktyczne, że spotkały się ze zdecydowanym ich zanegowaniem przez – niebojących się myśleć i otwarcie mówić o swoich przemyśleniach, czasem w wysublimowanych niewybrednych słowach – tamtejszych akademików i praktyków prawa, określanych zbiorczo mianem realistów prawnych. Sama ta nazwa wzięła się przy tym stąd, że proponowane przez osoby nią denotowane podejście do prawa miało być rzeczywiste („realistyczne”, praktyczne), a nie „spekulatywne” lub „książkowe”. Z tego też zresztą powodu same te osoby nie do końca godziły się na zaliczanie ich do grona tych, którzy uprawiają filozofię prawa.
Tym też sposobem wśród amerykańskich realistów prawnych znaleźli się przede wszystkim: Oliver Wendell Holmes, Karl Nickerson Llewellyn, Joseph Chappell Hutcheson i Jerome Frank. W pierwszej kolejności zwrócili oni uwagę na to, że tak naprawdę w prawie liczy się prognoza tego, jak w danej sprawie postąpi orzekający w niej sędzia, a nie jakaś moralność (to, co jest słuszne) lub zawartość ustaw (konstytucji, rozporządzeń itp.). Sędziowie mogą bowiem wydawać wyroki wbrew temu, co ktoś lub nawet wielu ludzi uważa za słuszne, podobnie jak mogą interpretować postanowienia ustawowe po swojemu, a nie tak, jak by chcieli tego inni, w tym ci, którzy uchwalali poszczególne ustawy. Przy tym Frank, kierując się danymi statystycznymi, spostrzegł tu, iż to, jaka jest szansa na wygranie danej sprawy (uniewinnienie), zależy często od osoby konkretnego sędziego (tzw. the personal equation), któremu przyjdzie ją rozpoznawać, i że poszczególni sędziowie potrafią orzekać w danych rodzajach spraw w sposób bardzo rozbieżny2. By zaś wydać sprawiedliwy w ich mniemaniu wyrok, nie za łagodny i nie za surowy, sądy w różnych stanach uciekają się do odmiennej kwalifikacji identycznych sytuacji, tak by ich rozstrzygnięcie wynikało z prawa, jakie w tych stanach obowiązuje, w przypadku, gdy prawo to jest niejednakowe. Co też znamienne, wydane przez takie sądy wyroki potrafią być też co do ich rezultatu (wysokości kary) zbieżne ze sobą3. Obywatele natomiast jako adresaci prawa nie za bardzo mogą coś na to wszystko poradzić. W przypadku wyroków wydanych w najwyższej instancji, tj. takich, od których nie przysługuje już żadne odwołanie, to te wyroki bowiem, a nie coś innego, stają się – niezależnie od tego, czy się one z tym zgadzają czy nie – dla stron postępowania sądowego obowiązującym prawem. W dodatku zostało tu podniesione także to, że reguły prawne są często ogólne i w rzeczywistości same w sobie niewiele mówią, a przez to na kształt prawa musi mieć jeszcze wpływ szereg innych niż one same czynników. Jak ujął to bowiem Frank, „w pewnym sensie wszystkie prawne reguły, zasady, nakazy, pojęcia, standardy – wszystkie ogólne stwierdzenia w prawie – są fikcją”4. W efekcie zadaniem prawnika w ocenie amerykańskich realistów prawnych jest przewidzenie tego, jakie rozstrzygnięcie w danej sprawie wyda rozpoznający ją sędzia, ewentualnie nauczenie się i stosowanie środków, za pomocą których można na tego sędziego wpływać (manipulować nim). Samo zaś prawo i profesja prawnicza ma się tu jawić tutaj jako zrozumiała i odarta z mgły tajemnicy5.
Atak na reguły prawa i możliwość związania nimi sędziów był ze strony amerykańskich realistów prawnych na tyle bezwzględny, że wielu nie mogło się z nim tak po prostu pogodzić, zarzucając tym myślicielom przeróżne zbrodnie: a to odarcie prawa z moralności, a to z mistyczności, a to w końcu cynizm. Na gruncie amerykańskim taki kierunek, jaki obrał realizm prawny, był jednak na tyle uzasadniony, że wpisywał się on w pełni w tamtejszą kulturę prawną. Pozycja i władza sędziów była bowiem – i zresztą nadal jest – w Stanach Zjednoczonych nad wyraz widoczna, zwłaszcza w tych dziedzinach prawa, w których brak jakichkolwiek regulacji ustawowych. W nich prawo stanowią zapadłe dotychczas wyroki sądowe zwane w USA powszechnie precedensami (ang. precedents). Ponadto postanowienia amerykańskiej konstytucji od samego zarania amerykańskiej państwowości były bardzo ogólne, a przez to na podstawie tej konstytucji możliwe było wydawanie nawet krańcowo odmiennych rozstrzygnięć w identycznych z punktu widzenia prawa sprawach sądowych. Jej zapisy, by nadążyć za duchem czasu, wymagały też nieraz reinterpretacji i odejścia od stanowiska poprzednio zajmowanego w danej kwestii prawnej. Tego więc, że to sędziowie, a nie ustawodawca, decydują o tym, jakie wyroki zapadają w konkretnych przypadkach, nie dało się tu ukryć: nie tylko przed prawnikami, ale i przed niebędącymi nimi osobami. W konsekwencji realizm prawny był w Stanach Zjednoczonych nie tylko czymś naturalnym, ale, jak się wydaje, i czymś nieuniknionym. Tutaj sędziowie uchodzili nieraz nie za „usta ustawy”, lecz za w pełni świadomych tego, co robią, twórców czy wręcz architektów prawa.
Co dodatkowo istotne, amerykańscy realiści prawni zaczęli też bez większych ogródek mówić, jak naprawdę rozpoznają oni lub ich koledzy sprawy sądowe. Na przykład sędzia Hutcheson ogłosił wszem i wobec, że wyroki wydaje on nie za pomocą jakichś tam operacji logicznych („logomancji”, jak je sobie określił), ale za pomocą przeczucia (ang. hunch)6. Frank z kolei przewrotnie pytał: „Czy możemy poprzestać na generalnym stwierdzeniu, że nasz proces sądowy w najlepszym jego wydaniu jest oparty na wytrenowanej intuicji sędziów, na przeczuciach doświadczonych ludzi? Być może okaże się, że musimy na tym poprzestać, ale kto to może wiedzieć?”7.
W rezultacie idea związania sędziów jakimiś ogólnymi regułami lub tym, co jest moralnie uzasadnione, całkowicie legła tu w gruzach. Prawem jest bowiem dokładnie to, co – nawet w sposób, jaki nie da się na płaszczyźnie racjonalnej (logicznej) wytłumaczyć – w rzeczywistości czynią sędziowie! Nie znaczy to jednak, że ci ostatni nie powinni w swojej pracy dążyć do wydawania wyroków, jakie są rozsądne i sprawiedliwe, takiej bowiem tezy amerykańscy realiści prawni – niezależnie od tego, co mówią o nich inni – nie wysuwali.
Sukcesorem amerykańskiego realizmu prawnego, jaki przetrwał do dzisiaj, jest w Stanach Zjednoczonych tzw. pragmatyzm prawniczy oraz nurt określany mianem krytycznych studiów nad prawem. Pierwszy wskazuje na to, że sędziowie zważają i powinni zważać głównie na pozaprawne konsekwencje swoich decyzji. Za jednego z jego głównych propagatorów można by przy tym uznawać Richarda Allena Posnera. Drugi z kolei podkreśla polityczny charakter rozstrzygnięć sądowych, w sensie ich zależność od wartości („polityk”), za jakimi osobiście opowiadają się osoby będące w danym państwie sędziami.
Niejako równolegle do amerykańskiego realizmu prawnego, i w o wiele chłodniejszym klimacie, rozwijał się skandynawski realizm prawny. Do jego głównych postaci należeli Axel Hägerström, Karl Olivecrona, Anders Vilhelm Lundstedt i Alf Ross. Ta wersja realizmu prawnego nie odrzucała jednak reguł prawa, wprost przeciwnie, stawiała je, pod nazwą norm, na piedestale. Za prawo uważano tu bowiem właśnie normy, do których faktycznie ludzie się stosują i którymi faktycznie czują się oni związani. Tak mianowicie jak obserwując osoby grające w szachy, tak obserwując społeczeństwo, mamy móc empirycznie stwierdzić, jakie normy są rzeczywiście przestrzegane i jakie normy stanowią przez to rzeczywiste prawo. W toku ewolucji – zdaniem skandynawskich realistów prawnych – ludzie mieli również wykształcić w sobie umiejętność tzw. internalizacji poszczególnych norm. Zinternalizowanie danej normy ma mieć przy tym miejsce w chwili, kiedy ktoś odrzuca pokusę niezastosowania się do tej normy i zaczyna tę normę wewnętrznie akceptować. Również sędziowie mają tu stosować normy, jakimi czują się związani lub którymi społeczeństwo czuje się związane. Stąd też na podstawie takich norm – a nie innych czynników, jak chcieli amerykańscy realiści prawni – można przewidywać to, jakie orzeczenie zapadnie w konkretnej sprawie sądowej. Same zaś pojęcia prawne mają istnieć tutaj w umysłach ludzkich. Z biegiem czasu miały im też zacząć towarzyszyć różne emocje – jak np. poczucie obowiązywania czegoś, poczucie uprawnienia do czegoś czy poczucie obowiązku zrobienia czegoś – które dodatkowo kojarzone są z działaniem określonych instytucji. Tym samym prawo, dla skandynawskich realiów prawnych, jest czymś, co na swój sposób faktycznie (rzeczywiście) istnieje, będąc w znacznej mierze faktem natury psychologicznej8. Ono – jako że obecne jest w świadomości ludzi, a nie w tekstach ustaw – może też ograniczać samego ustawodawcę w jego prawodawczych kompetencjach.
Również na gruncie niemieckim doszło do wykształcenia się dość specyficznej rodzimej filozofii prawa, zwanej hermeneutyką prawniczą, którą wraz z hermeneutyką filologiczną i hermeneutyką biblijną można zaliczyć do tzw. hermeneutyk szczegółowych. Reprezentantom hermeneutyki (nazwa pochodzi od greckiego słowa: hermeneia, które oznacza objaśnienie) udało się zwłaszcza ukazać/zasugerować różne elementy i fazy (stadia), jakie składają się lub mogą się składać na proces rozumienia słowa pisanego, ewentualnie innych jeszcze wytworów ludzkiej kultury. Tak między innymi zwrócili oni naszą uwagę na kolisty (spiralny) charakter takiego rozumienia lub zjawisko tzw. przedrozumienia (prerozumienia). Według pierwszego by zrozumieć całość, trzeba rozumieć poszczególne części, a by zrozumieć poszczególne części, trzeba rozumieć całość. Zgodnie zaś z drugim człowiek, który styka się z jakimś tekstem, przynosi ze sobą pewien bagaż (swoją wiedzę, swoje pragnienia i oczekiwania, wartości, które wyznaje, etc.), który ma wpływ na to, jak ten tekst jest przez niego pojmowany. Hermeneutycy podnosili także, że rozumienie jest czymś, co wydarza się w czasie, będąc procesem, jaki nie ma ani określonego początku, ani określonego końca. By zrozumieć tekst pochodzący od danego autora, trzeba tego autora znać/poznać (świat, w jakim on żył, i jego psychikę) nawet w stopniu lepszym, niż on sam siebie zna lub znał. Gdy zaś chodzi o samo prawo, to, jak twierdził Arthur Kaufmann, ma ono nie istnieć przed jego interpretacją. To dopiero proces rozumienia sprawia bowiem, że staje się ono stworzone. Stąd też od prawa należy odróżniać ustawy i normy, które są ogólne, podczas gdy samo prawo jest konkretne. Przy tym ma być tu ono bardziej bytem, czymś, co rozstrzyga rzeczywistą sytuację, aniżeli konstruktem normatywnym – mając w dodatku jeszcze źródło w naturalnym porządku rzeczy.
Na koniec warto też wspomnieć o argumentacyjnych (komunikacyjnych) filozofiach prawa. W ich przypadku fenomen prawa sprowadza się do dyskursu (rozmowy), jaki jest prowadzony między stronami sporu, zwłaszcza w postępowaniu przed sądem. Zgodnie z tymi teoriami prawo jest tym, co wynika z ważenia argumentów (ich siły perswazyjnej), jakie można podnieść w sprawie danego rodzaju, lub tym, na co osoby biorące udział w dyskusji się ostatecznie zgodzą. Argumenty te mogą być przy tym różnego rodzaju, pokrywając się często ze sposobami argumentacji, jakie obecne są w retoryce, ale niekoniecznie już w erystyce (sztuce wygrywania sporów wszelkimi możliwymi, również nieetycznymi, argumentami). Zasady dyskursu prawnego i warunki, w jakich ma się on odbywać, mogą być tu też w jakiś szczególny sposób określone/zdefiniowane – np. zakazane może być stosowanie argumentów w zasadność konkluzji, do jakich one prowadzą, lub schemat zawartego w nich wnioskowania albo w jego podstawę się samemu nie wierzy. Zarówno sama stosowana w prawie argumentacja, jak i poszczególne zasady dyskursu prawnego mają zaś służyć tutaj osiąganiu słuszności (rozsądności, trafności). Jako zwolenników takiego też komunikacyjno-dyskursywno-argumentacyjnego podejścia do prawa można traktować zwłaszcza Roberta Alexy’ego i Chaïma Perelmana tudzież Jürgena Habermasa.
Poza już wymienionymi istnieje oczywiście wiele innych jeszcze filozofii prawa i pewnie do powstania kolejnych dojdzie też w bliższej lub dalszej przyszłości. Wśród nich można przywołać choćby: a) szkołę wolnego prawa (szkołę wolnego orzecznictwa), która przyznaje sędziom duży zakres swobody przy wydawaniu wyroków w konkretnych przypadkach; b) niemiecką szkołę historyczną, która za prawo uznaje emanację ducha narodu ewoluującego na przestrzeni czasu; c) psychologiczną teorię prawa autorstwa Leona Petrażyckiego (zakłada ona m.in., że w prawie ludzkie emocje nie tylko nakazują komuś postąpić w jakiś określony sposób względem innej osoby, ale i pozwalają temu komuś odczuć, że tej innej osobie się dane postępowanie z jego strony należy); d) fenomenologiczne ujęcie prawa poszukujące tzw. prawnego a priori i preferujące bezpośrednie (intuicyjne) doświadczanie tego, co jest nam (z góry) dane; e) marksistowską koncepcję prawa postrzegającą prawo jako zabezpieczenie interesów klasy panującej; f) solidarystyczną wizję prawa Léona Duguita; g) amerykańską socjologiczną jurysprudencję, której twórcą wraz z ideą ujmowania prawnika jako inżyniera społecznego [socjotechnika] był profesor Harvardu Roscoe Pound; h) mającą dbać o interesy kobiet w prawie i wymiarze sprawiedliwości feministyczną jurysprudencję tudzież i) nastawioną na maksymalizację bogactwa społecznego ekonomiczną analizę prawa.
Dlaczego filozofie prawa są takie ważne? Jak już zostało to wcześniej nadmienione, one egzystują gdzieś tam w nas samych. Teraz można powiedzieć jeszcze trochę więcej. Prawo jako takie materialnie nie istnieje, nie da się go dotknąć czy doświadczyć innymi zmysłami tak jak powietrza, wody i innych przedmiotów materialnych oraz praw przyrody (jak np. prawo powszechnego ciążenia). Co jednak istotne, można go bardzo łatwo doświadczyć „pośrednio”, w sensie fizycznie poczuć je na sobie. Na przykład można zapłacić mandat, bo złamało się przepis drogowy albo odzyskać pożyczone pieniądze na skutek egzekucji sądowej z majątku pożyczkobiorcy. Ciągle zresztą się słyszy, że ktoś coś robi na podstawie albo wbrew prawu, że ktoś dochodzi swoich praw, że według prawa komuś coś się należy, że władza łamie lub nie łamie prawa itd. Tak więc właśnie prawo i jest, i zarazem go nie ma. To powoduje, ta ontologiczna dychotomia, że to, co będzie uważane przez ludzi za prawo, to, jaką filozofię prawa oni obiorą, będzie de facto później decydować o tym, co się z kimś stanie, co się komu dostanie lub co zostanie mu odebrane, co komuś będzie wolno, a co komuś będzie zakazane itd.
Nietrudno się też domyślić, że osoby wyznające tę samą filozofię prawa mają się łatwiej zrozumieć i dojść do porozumienia. Osoby zaś, które różnią się pod względem przyjmowanej przez siebie filozofii prawa, będą mieć czasem bardzo trudno już nawet nie dojść do konsensusu, co zacząć ze sobą jakąkolwiek sensowną rozmowę. Jakie ma to znaczenie w praktyce? Takie, że jak ktoś będzie występował przed sądem lub jakimś urzędem, to to, co powinien zrobić w pierwszej kolejności, to zorientować się, jakiej filozofii prawa hołduje sędzia/urzędnik mający się zająć jego sprawą – i dopiero potem przystąpić do próby przekonania tego sędziego/urzędnika do wydania takiego, a nie innego rozstrzygnięcia w tej sprawie. Jak jakiś sędzia będzie zatwardziałym pozytywistą, formalistą, legalistą, to nie będą do niego trafiały inne argumenty niż formalne (logiczne), odwołujące się do pojęć, instytucji, reguł i argumentów stricte prawniczych. Formalista chce mieć bowiem podane na tacy wyraźne przepisy prawa wraz z wyraźnie przeprowadzonymi na nich operacjami, najlepiej według zasad logiki lub do nich zbliżonych. Wszystko dla niego musi być lege artis. Jak już jednak jakiś sędzia jest bardziej pragmatyczny, życiowy, a więc taki, który patrzy na konsekwencje, jakie jego wyroki będą miały w pozaprawnej rzeczywistości, to można – a nawet trzeba – się do niego zwracać bardziej otwarcie, pokazując mu, jakie rozsądne lub nierozsądne skutki jego potencjalna decyzja w danej sprawie wywoła. Co więcej, ponieważ taki sędzia wie, że przepisy i argumenty prawnicze dają mu duże pole do manewru, nie będą do niego przemawiały twierdzenia w stylu, iż coś nieuchronnie wynika z prawa albo że prawo coś bezwzględnie nakazuje z uwagi na jakieś logiczne lub quasi-logiczne schematy prawniczych rozumowań. Jeśli z kolei jakiś sędzia skłania się ku koncepcjom prawnonaturalnym, to interesować go będzie przede wszystkim to, co jest sprawiedliwe, słuszne, moralnie uzasadnione, i z takim też sędzią może być się najtrudniej komunikować. Jak się wydaje, bardziej niż argumenty z konsekwencji i formalne wywody mogą do niego przemawiać przykłady i kontrprzykłady wzbudzające różnego rodzaju emocje.
Warto również zaznaczyć, że różne działy (gałęzie) prawa (odnośnie do ich rodzajów zob. Rozdział XVI) odpowiadają tak jakby odmiennym filozofiom prawa. Prawo administracyjne i podatkowe ma na przykład dzisiaj wiele wspólnego z pozytywizmem prawniczym. W tych dwóch dziedzinach prawa władza wydaje obywatelom ogólne rozkazy, które mówią tym ostatnim, co oni mają i czego nie mają w życiu robić: jakie podatki mają płacić, jak mają się zachowywać na drodze, jak mają korzystać ze środowiska, kiedy mogą, a kiedy nie mogą postawić sobie jakąś budowlę na własnej posesji itp. Te rozkazy są przy tym na ogół dość dokładne i nie pozostawiają często zbyt wiele miejsca na ich niejednakowe rozumienie. Tu też – jak chciał skandynawski realizm prawny – można nieraz zaobserwować, do jakich nakazów i zakazów ludzie się w życiu faktycznie stosują. By zaś w pełni poznać treść rozkazów pochodzących od prawodawcy i zrealizować jego wolę w sposób zupełny, interpretatorzy prawa administracyjnego i podatkowego mogą sięgać do odkryć i pomysłów reprezentantów hermeneutyki prawniczej.
Konstytucja w zakresie, w jakim nie normuje ona struktury i sposobu procedowania organów państwa, potrafi natomiast zawierać postanowienia bardzo ogólnikowe, w zasadzie pozbawione jakiejkolwiek konkretnej treści – co automatycznie otwiera drzwi przed pragmatyzmem prawniczym i prawem natury, ewentualnie szkołą wolnego prawa (jeśli w ogóle prawo nie zaczyna być tu czystą polityką, co z kolei bliskie by było poglądom na prawo, jakie przejawiają przedstawiciele krytycznych studiów nad prawem). Sędzia wydający wyrok w prawie konstytucyjnym dysponuje bowiem często takim zakresem uznania (dyskrecji), że przy podejmowaniu swoich decyzji – w sposób mniej lub bardziej oficjalny – może się kierować przeróżnymi argumentami, „politykami”, wartościami i przeświadczeniami.
Prawo prywatne (cywilne) przepojone jest z kolei pragmatyzmem, szukaniem rozwiązań, jakie byłyby rozsądne, użyteczne, ekonomicznie efektywne, aczkolwiek zawsze jest w nim też trochę miejsca dla prawa natury (tego, co powszechnie lub zdaniem orzekającego sędziego uchodzi za słuszne lub moralnie uzasadnione). Występuje w nim także powierzchowny pozytywizm prawniczy, bo często argumenty, do jakich się w nim odwołuje, trzeba ubrać w odpowiednią szatę, tak by nawiązywały one do jakichś instytucji i postanowień ustawowych. To, według jakich ogólnych reguł (norm) w rzeczywistości postępują podmioty tego prawa, może też nabrać tu mocy prawnej, stając się, uzupełniającym regulację ustawową oraz wyraźne i dorozumiane wypowiedzi/ustalenia tych podmiotów, prawnym zwyczajem.
Prawo karne zaś, oprócz elementów prawnonaturalnych – wszak wyrok karny i kara sama w sobie powinny być przede wszystkim sprawiedliwe – zdaje się wdrażać podstawowe idee pozytywizmu prawniczego w tym sensie, iż zakłada ono konieczność wyraźnego wskazania w ustawach (wyraźnie sformułowanych rozkazach pochodzących od suwerena) wszystkich czynów, jakie mają być później kwalifikowane jako przestępstwa. Zachowania natomiast, jakie nie zostały w ustawach karnych uznane za zabronione, traktowane są z punktu widzenia tego prawa jako dozwolone lub przynajmniej niepodlegające karom, jakie to prawo przewiduje.
Prawo międzynarodowe od swojego zarania musiało szukać oparcia w prawie natury – bo brak było organu składającego się z ludzi, który mógłby je odgórnie ustanowić (Organizacja Narodów Zjednoczonych powstała dopiero w 1945 r.). W nakazach rozsądku i poczuciu tego co słuszne wykuwały się podstawowe zasady, jakie mają rządzić państwami na arenie międzynarodowej, takie jak choćby zasada pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać) czy zakaz prowadzenia wojny zaczepnej (nieobronnej). Wraz z pojawieniem się umów, w tym wielostronnych, w prawie międzynarodowym zaczęła też zachodzić konieczność poddawania tych umów interpretacji, a ponadto pojawiła się możliwość powoływania na ich podstawie do życia organizacji międzynarodowych, jakie byłyby władne do mówienia ich członkom, co mają/mogą oni, a czego nie mają/mogą robić. Przykładem takiej też organizacji jest dzisiaj w szczególności Unia Europejska. Po raz kolejny powstał więc obszar, jaki łatwo mają zagospodarować hermeneutycy i pozytywiści prawni. Nie zmienia to jednak faktu, iż w prawie unijnym można natknąć się również na takie pojęcia, które są bardzo ogólne, jak np. „prawa wynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych Państwom Członkowskim” (zob. art. 6 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej)9, które wręcz proszą się o to, by je skojarzyć z prawem natury, pragmatyzmem prawniczym lub czymś do nich pokrewnym. Niektórym orzeczeniom wydanym przez unijne sądy – jak np. orzeczeniu, w którym stwierdzono wyższość prawa unijnego nad prawem krajowym – przyświecała także, jak się wydaje, bardziej polityczna potrzeba zacieśniania integracji europejskiej i rozwijania wspólnego rynku (na którym ma być zapewniony swobodny przepływ usług, towarów, osób i kapitału) aniżeli chęć poznania „rzeczywistej” treści unijnych traktatów lub tego, co było intencją tych, którzy te traktaty zawarli/przystąpili do nich.
W rezultacie tego wszystkiego nie powinno dziwić, że brak zrozumienia filozoficznych uwarunkowań prawa może łatwo prowadzić do nieporozumień i przykrych konsekwencji w praktyce. Przykładowo jeśli ktoś przyjdzie w celu załatwienia w nim jakiejś swojej sprawy do któregoś z polskich urzędów i będzie się bezpośrednio powoływał na prawo natury, to, co jest słuszne, odwieczne i niezmienne, to najprawdopodobniej jego argumentacja nie spotka się w takim urzędzie ze zrozumieniem, a nawet może zostać potraktowana jako coś przeszkadzającego w normalnej pracy tego urzędu. Standardem jest bowiem, że polski urzędnik poza tym, co wynika z językowej warstwy przepisów prawa, kieruje się argumentami, jakie są opakowane w coś bardzo formalnego, np. przedstawione są w formie wykładni celowościowej lub systemowej albo mają postać orzeczenia wydanego już przez któryś z polskich lub unijnych sądów lub opinii jakiegoś autorytetu w prawie. Nieco inaczej jest natomiast w postępowaniu przed polskim sądem. To, co jest rozsądne lub sprawiedliwe, może bowiem nieraz zainteresować polskiego sędziego – nawet bardziej niż różne formalne wywody i operacje na przepisach prawa. Te ostatnie mogą tu zresztą pełnić nieraz rolę jedynie tzw. uzasadnienia następczego (uzasadnienia ex post), a więc uzasadnienia, jakie racjonalizuje tudzież usprawiedliwia wcześniej podjętą decyzję, o której faktycznie przesądziły czynniki innego rodzaju niż w nim podane. Przy tym czynniki te mogą być zarówno uświadomione, jak i nieuświadomione przez osobę, na której wybory/postanowienia miały one wpływ. Powodem nieujawnienia ich w tym pierwszym przypadku może być też konwencja, jaka obowiązuje w danym państwie w zakresie tego, co powinno się (może), a co nie powinno się (nie może) znajdować w treści uzasadnień sądowych lub urzędowych/urzędniczych.
Co jednak najbardziej znamienne, jak udamy się w Polsce do jakiegoś adwokata lub radcy prawnego po poradę prawną, to będziemy oczekiwać od niego, że – i to aż do granic możliwości – będzie on amerykańskim realistą prawnym. Będziemy bowiem chcieli od niego, aby oszacował on nam szansę, jaką mamy na wygranie procesu sądowego. Nie będą nas natomiast zanadto interesowały ani poglądy tego adwokata/radcy prawnego na temat tego, co jest słuszne, sprawiedliwe i rozsądne, ani nawet sama zawartość przepisów prawa. Będziemy za to bardzo zainteresowani rozstrzygnięciem sądowym, jakiego możemy się spodziewać w naszej sprawie lub ewentualnie tym, jak na to rozstrzygnięcie dany adwokat/radca prawny może wpłynąć, aby było ono dla nas korzystne. Od pozytywnej prognozy w zakresie rozpatrzenia naszej sprawy przez sąd zależy też to, czy w ogóle zdecydujemy się na wszczęcie w niej postępowania sądowego, czy też przeznaczymy swoje pieniądze na inne cele – chyba że ktoś jest pieniaczem i dla zasady lub żeby dokuczyć wchodzi z innymi nawet w takie spory sądowe, które z góry skazane są na porażkę.
Filozofie prawa znajdują też swoje odzwierciedlenie w argumentach, dyrektywach wykładni i metodach stosowania prawa, do jakich uciekamy się w polskiej i w innych kulturach prawnych (będzie o nich w szczegółach mowa w Rozdziale XV, XVI i XXVII). Na przykład tzw. argumentum ad absurdum czy paremia lex iniustissima non est lex to jawne nawiązanie do prawa natury lub pragmatyzmu prawniczego. Wykładnię językową, systemową i celowościową, w tym zabiegi mające służyć do określenia tego, co stanowiło intencję prawodawcy, polegające na przypisywaniu temu ostatniemu przeróżnych przymiotów, można próbować kojarzyć z hermeneutyką prawniczą. Służący do stosowania przepisów prawa w konkretnych przypadkach sylogizm prawniczy stanowi zaś ewidentny przejaw pozytywizmu prawniczego. Z kolei śledzenie zawartości dotychczas wydanych wyroków sądowych i prognozowanie na tej postawie tego, jakie wyroki wydadzą sądy w sprawach, jakie aktualnie są lub mogą być przez nie rozpatrywane, odpowiada z grubsza temu, na co uwagę zwrócili amerykańscy realiści prawni. Również koncepcje pozwalające na wyróżnianie różnych rodzajów źródeł i obowiązywania prawa wiążą się ściśle z poszczególnymi filozofiami prawa. Nawet prawo oporu (łac. ius resistendi) czy, przewidujące różne formy buntu przeciwko „niedobremu” państwu, tzw. obywatelskie nieposłuszeństwo (ang. civil disobedience) albo, pozwalające urzędnikowi na niezastosowanie się do „złego” prawa, tzw. urzędowe odstępstwo od reguł prawnych można dość łatwo połączyć z prawem natury czy ewentualnie skandynawskim realizmem prawnym10. Także tzw. materialny aspekt idei państwa praworządnego, który – odmiennie od aspektu formalnego tej idei, jaki nakazuje przestrzeganie i egzekwowanie prawa takim, jakim ono w danym państwie w danej chwili jest – wyznacza minimalne standardy, jakie muszą być przez prawo spełnione, pozostaje na ogół w ścisłym związku z prawnonaturalną refleksją nad prawem.
Na zakończenie tego wykładu można zaryzykować też spostrzeżenie, że osoby z naszego kręgu kulturowego, które nie miały wcześniej lub miały niewielki kontakt z prawem, niemalże z definicji przejawiają pozytywistyczne nastawienie do prawa i jego instytucji. Prawo w ich mniemaniu jest sztywno zapisane w różnych ustawach, kodeksach i im podobnych, których zawartość, by się jego nauczyć, wystarczy przeczytać i spamiętać. Potem, może nie jeszcze w trakcie studiów prawniczych, ale w pierwszych latach praktykowania prawa – chcąc nie chcąc – stają się one realistami i prawnymi, ale nie wszystkie. Niektórzy wciąż wierzą bowiem w założenia pozytywizmu prawniczego, aczkolwiek wzbogaconego o orzecznictwo sądowe i poglądy akademików na prawo. Ci też mają wtedy problem ze zrozumieniem tego, czemu jakąś sprawę w sądzie przegrali, mimo iż na ich rzecz – jak byli przecież szczerze przekonani – „ewidentnie” przemawiały przepisy prawa. Po jakimś dłuższym zaś czasie, jak już dawniejsi studenci prawa zostaną adwokatami, radcami prawnymi, prokuratorami czy sędziami i się nieco „opierzą”, przychodzi przynajmniej do części z nich moment oświecenia i „cyniczny” realizm prawny ustępuje u nich prawno-
naturalnej lub naturalistycznej albo fenomenologicznej wizji prawa. Prawo przestaje być w nim przepisem prawnym, wolą ustawodawcy czy życzeniem sędziego, ale staje się czymś obiektywnie istniejącym, jakąś cząstką rzeczywistości, czymś zapisanym w Bogu, Wszechświecie, ludzkim umyśle, nie będąc jednocześnie wcale tym samym, czym jest moralność, lecz bytem sui generis (jedynym w swoim rodzaju), mającym służyć ludzkości w jej dążeniu do osiągania sprawiedliwości i biorącej się z niej doskonałości. W tej chwili też wszystko jest już jasne, zarówno to, dlaczego wręcz brutalnie nagina się czasem przepisy prawa i argumentuje nawet najbardziej wyszukanymi sposobami za tym, by prawo było w danej sprawie słuszne/rozsądne (co jest sprzeczne z pozytywizmem prawniczym), jak i to, że krytykuje się sędziów – nawet tych z sądów najwyższej instancji – z powodu, iż wydając dany wyrok, postąpili wbrew prawu (na co nie pozwala realistyczna wizja prawa: jeśli bowiem prawem ma być to, co robią sędziowie, to nigdy postępowanie sędziów nie może być z prawem niezgodne). Co więcej, sprawy sądowe wygrywa się wtedy nie tyle jakąś wytrenowaną manierą i ekwilibrystyką w posługiwaniu się prawnymi instytucjami, choć nie da się ich już oduczyć, lecz szczerą wiarą w to, że sprawy te zasługują na bycie wygranymi. Argumenty, jakie należy podnieść w danym przypadku, same, i to jeszcze w odpowiedniej sekwencji, przychodzą do głowy, układając się w pewną bardzo logiczną (racjonalną) całość. Prawnik zaś zaczyna być świadomy tego, że prawdziwe prawo jest czymś niezmiernie szczytnym i szczególnie wartym posiadania, ale jednocześnie – z racji złożoności stosunków społecznych, w jakich funkcjonujemy – czymś w praktyce trudno osiągalnym.
Literatura:
1 Znacznie mniejszy wymiar koniecznej zgodności prawa pozytywnego z prawem naturalnym zdaje się zakładać Herbert Lionel Adolphus Hart, który używa w tym kontekście pojęcia „minimalnej zawartości prawa natury” i który wiązany jest często ze zmodyfikowanym pozytywizmem prawniczym – będąc ni to pozytywistą, ni to zwolennikiem jusnaturalizmu. Zob. np. H.L.A. Hart, Concept of Law, wyd. 2., Oxford 1994, s. 185-212.
2 J. Frank, Law & the Modern Mind. With a New Introduction by Brian H. Bix, New Brunswick 2009, s. 121.
3 J. Frank, op. cit., s. 109-110.
4 J. Frank, op. cit., s. 179.
5 Jak wyjaśnia nam to Holmes, „kiedy studiujemy prawo, my nie studiujemy żadnej zagadki, ale dobrze znaną profesję” – zob. O.W. Holmes, The Path of the Law, przedruk w: „Boston University Law Review” t. 45 (1965), s. 24 [tłum. własne].
6 „Jak sprawa jest trudna i zawiła, i zależy od drobnego wycinka prawa lub faktu (…), ja po rozważeniu całego dostępnego materiału, jaki mam pod ręką, i należytym rozmyślaniu nad nim, pozwalam mojej wyobraźni grać i, wznosząc się nad sprawą, czekam na uczucie, na przeczucie – ten intuicyjny błysk zrozumienia, który czyni możliwym przeskok iskry między [ogólną] kwestią a decyzją, i w tym miejscu, gdzie ścieżka jest najciemniejsza dla stóp sędziego, daje światło rzucające blask na całą drogę” – zob. J.C. Hutcheson, The Judgment Intuitive: The Function of the “Hunch” in Judicial Decision, przedruk w: „South Texas Law Review” t. 39 (1998), s. 893 [tłum. własne].
7 Zob. J. Frank, op. cit., s. 121-122.
8 Tak jak prawo natury można by próbować łączyć z idealizmem lub realizmem w filozofii, skandynawski realizm prawny można by uznawać za jakiś przejaw naturalizmu.
9 Podobnie bardzo ogólne są prawa podstawowe, jakie zostały zagwarantowane w Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, oraz prawa, wolności i zasady zawarte w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej, do których to aktów odwołują się odpowiednio art. 6 ust. 3 i art. 6 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej.
10 Zob. np. H.D. Thoreau, O obywatelskim nieposłuszeństwie, Kraków 2016 [pierwotnie dzieło to ukazało się w 1849 r. pod tytułem Resistance to Civil Government, po śmierci Henry’ego Davida Thoreau (1817-1862), przy jego ponownym wydaniu w 1866 r., jego tytuł został jednak zmieniony na Civil Disobedience i pod tą też nazwą przeszło ono do historii; dzisiaj publikowane też z tytułem On the Duty of Civil Disobedience].