28 wykładów ze wstępu do prawoznawstwa. Wydanie rozszerzone o trzy wykłady ze wstępu do nauki o państwie by Maciej Koszowski - HTML preview

Rozdział IV 

Źródła i rodzaje prawa

Definicja i rodzaje źródeł prawa; akty prawa stanowionego i prawo stanowione (ustawowe); precedensy sądowe i prawo precedensowe (sądowe); zwyczaje prawne i prawo zwyczajowe; umowy i prawo kontraktowe (konsensualne, umowne); opinie doktryny prawniczej i prawo prawnicze; święte księgi i prawo religijne; nakazy boskie, rozsądek, poczucie tego, co słuszne i prawo natury.

Istnieje wiele definicji i podziałów źródeł prawa (łac. fontes iuris)1. Ogólnie przez źródło prawa (łac. fons iuris) można rozumieć albo to, co stanowi prawo, albo to, co nie stanowi oficjalnie prawa, ale ma duży wpływ na kształt, jaki prawo posiada. Zwrot „źródło prawa” jest więc w tym znaczeniu używany na oznaczenie tego, skąd prawo się bierze, skąd ono pochodzi, skąd ono „wytryska”.

Dzisiaj źródłem prawa są przede wszystkim tzw. akty prawa stanowionego, takie jak konstytucje, ustawy, rozporządzenia, uchwały, zarządzenia, edykty, dekrety, patenty, ordonanse, ukazy, kodeksy itp. Wśród takich aktów znajdują się też różne regulaminy i statuty, choć zasięg ich oddziaływania jest często ograniczony, np. tylko do wspólników danej spółki, pracowników danego przedsiębiorstwa czy osób korzystających ze środków komunikacji miejskiej albo jakiegoś placu zabaw. Poszczególne akty prawa stanowionego są wydawane (ustanawiane) jednostronnie – tj. bez uzyskania zgody na nie ze strony tych, do których są adresowane – przez organy (instytucje) państwa lub jednostki samorządu terytorialnego (np. gminy), rządowe organizacje międzynarodowe i inne podmioty, jak np. spółki, pracodawców czy szkoły. Przy tym w przypadku tych ostatnich do ustanowienia aktu prawa stanowionego dochodzi często w ramach możliwości przewidzianych w prawie prywatnym (prawie cywilnym, prawie spółek, prawie pracy itp.).

Ogólnie akty prawa stanowionego składają się na tzw. prawo stanowione (ustawy na prawo ustawowe – ang. statutory law). Inną spotykaną nazwą na ich określenie są akty prawodawcze lub akty normatywne. Kategoria tych ostatnich wydaje się jednak być szersza i obejmować także inne akty prawne – niż akty prawa stanowionego – jakie wyznaczają powinne zachowania po stronie ludzi, jak np. umowy. To źródło i rodzaj prawa wiążą się przy tym ściśle z pozytywizmem prawniczym. Jest ono też charakterystyczne dla systemów prawa kontynentalnego, a więc systemów prawnych, do jakich wykształcenia się doszło na kontynencie europejskim z wyłączeniem wysp brytyjskich – co nie znaczy jednak, że nie występuje ono również w innych systemach prawnych.

Drugim podstawowym źródłem prawa są dzisiaj dotychczas wydane orzeczenia sądowe, zwane powszechnie precedensami. W sumie konstytuują one na tzw. case law – co w bezpośrednim tłumaczeniu na polski znaczy prawo spraw sądowych – jakie można by również nazywać prawem precedensowym lub prawem sądowym (ew. sędziowskim) albo prawem tworzonym przez sędziów (ang. precedential law i judge-made law). W ich przypadku za prawo nie uważa się tekstu aktu prawa stanowionego, ale taki, a nie inny sposób rozstrzygnięcia sprawy danego rodzaju lub jakiś fragment sądowego uzasadnienia, ewentualnie coś, co można z tego rozstrzygnięcia/fragmentu wywnioskować. Wśród takich orzeczeń wyróżniamy przy tym tzw. precedensy de iure i precedensy de facto. Pierwsze z nich są prawnie wiążące i stanowią prawo w pełnym tego słowa znaczeniu, drugie natomiast, choć nie są zrównane z prawem, posiadają pewne argumentacyjne znaczenie i mogą być przywoływane w dyskursie prawnym. Wiążące prawnie precedensy sądowe występują obficie w systemach prawnych typu common law, czyli np. w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej oraz Stanach Zjednoczonych Ameryki, a precedensy prawnie niewiążące są obecne głównie w systemach prawa kontynentalnego. W Polsce precedensami de facto są orzeczenia Sądu Najwyższego, precedensami de iure wyroki Trybunału Konstytucyjnego, jakie wiążą powszechnie2, i ewentualnie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego, które wiążą podległe temu sądowi wojewódzkie sądy administracyjne3. To źródło i rodzaj prawa wiąże się z realizmem prawnym4.

Trzecim znanym źródłem prawa są prawne zwyczaje. Do tego, aby powstał zwyczaj prawny, konieczne jest łączne wystąpienie dwóch elementów, tzw. usus i tzw. opinio iuris. Przy tym usus oznacza tutaj dającą się zaobserwować ustaloną praktykę5, a opinio iuris przeświadczenie, że niezastosowanie się do tej praktyki stanowi naruszenie prawa. Czasem kryteria te są też uszczegóławiane. Na przykład dodaje się, że taka dająca się zaobserwować ustalona praktyka ma być długotrwała (łac. longa consuetudo), jednolita, niezmienna (stała), nieprzerwana i powszechna oraz że nie wykształciła się praktyka jej przeciwstawna. Charakter prawny zaś tej praktyki – w ocenie tych, którzy się do niej stosują/przestrzegają jej – ma być niezbędny (łac. opinio iuris sive necessitatis). Przeświadczenie natomiast o nim ma istnieć nie tylko po stronie tych, których zachowania ta praktyka dotyczy, ale również po stronie sędziów i urzędników, którzy na jej podstawie wydają wyroki/decyzje administracyjne (urzędowe/urzędnicze).

Prawne zwyczaje tworzą prawo zwyczajowe i można je w pewien sposób wiązać ze skandynawskim realizmem prawnym i niemiecką szkołą historyczną. Ich znaczenie było szczególne w wiekach średnich. W teraźniejszej Polsce prawo zwyczajowe w zasadzie nie występuje. Niektórzy próbują się go doszukiwać w polskim prawie konstytucyjnym, dopuszczając jego istnienie w kwestiach nieunormowanych w tym prawie prawem stanowionym (np. w odniesieniu od tego, jakie partie mają zajmować miejsca po której stronie sali sejmowej, lub uzasadniając nim moc prawną tzw. zasady dyskontynuacji prac parlamentarnych, zgodnie z którą Sejm nowej kadencji nie zajmuje się sprawami, jakich nie doprowadził do końca Sejm poprzedniej kadencji). W Wielkiej Brytanii po dzień dzisiejszy za prawo uchodzą zwyczaje lokalne, a więc takie, do jakich wykształcenia się doszło w niektórych partiach królestwa, pod warunkiem jednak, że: a) są one rozsądne, b) nie pozostają w sprzeczności z ustawami, c) są faktycznie przestrzegane jako prawo, d) swoim istnieniem sięgają niepamiętnych czasów. Przy tym spełnienie tej ostatniej przesłanki się tu domniemuje (to nie ten, kto się na dany zwyczaj powołuje, ma wykazać, że jest to zwyczaj z czasów niepamiętnych, ale ten, kto nie chce, by zwyczaj ten był traktowany jako prawo, musi wykazać, że tak nie jest)6. Z kolei w Królestwie Norwegii nie tak dawno, bo jeszcze w pierwszej połowie XX w., za prawo najwyższe zwykło się uznawać nie prawo sądowe lub stanowione, lecz właśnie prawo zwyczajowe. To ostatnie mogło wypełniać luki w norweskim prawie stanowionym oraz wyznaczać kierunki jego interpretacji. Mogło ono też to prawo zmienić lub nawet uchylić. Dotyczyło to przy tym zarówno obszaru prawa prywatnego, prawa karnego i prawa procedur sądowych, jak i domeny prawa konstytucyjnego7. Obecnie z prawem zwyczajowym mamy natomiast do czynienia na większą skalę nadal w prawie międzynarodowym. Do powstania prawnego zwyczaju dochodzi tu jednak często nie drogą wykształcenia się jakiejś ustalonej praktyki i opinii, że postępowanie zgodnie z tą praktyką jest prawnie uzasadnione, ale drogą cichej zgody, tzw. tacitus cosensus, a więc przyzwolenia ze strony innych na jakieś zachowanie w sensie nieuznawania tego zachowania za naruszające prawo międzynarodowe. Ponadto szczególnym źródłem prawa zwyczajowego jest tzw. desuetudo, które polega na pojawieniu się zwyczaju sprzecznego z dotychczasowym prawem i pozbawieniu z tego powodu tego prawa mocy wiążącej. Takie zjawisko znane jest na przykład w Szwecji. W Polsce się go jednak nie uświadczy.

Czym innym od prawa zwyczajowego są zwyczaje, jakim prawo stanowione nadaje charakter źródła prawa. Różnią się one od prawa zwyczajowego tym, że stają się prawem nie same z siebie, lecz z mocy prawa stanowionego i w granicach tym prawem zakreślonych (w granicach sankcjonowania, uznawania ich tym prawem). Poza tym w odniesieniu do nich nie jest konieczne – jak się wydaje – wystąpienie opinio iuris, tylko wystarczy powstanie samego usus. W Polsce o tego rodzaju zwyczajach możemy mówić np. w przypadku prawa cywilnego8, prawa spółek handlowych9, indywidualnego prawa pracy10 i prawa morskiego11.

Czwartym powszechnie wyróżnianym źródłem prawa są umowy. W praktyce mogą one przybierać różnorakie nazwy, jak np. traktaty, układy, konwencje, przymierza, pakty, konkordaty, porozumienia, karty, deklaracje, zakładowe i ponadzakładowe układy zbiorowe pracy itp. W ich przypadku nie jest jednak ważne to, jak się one nazywają, lecz sam sposób, za pomocą jakiego dochodzi tu do narodzenia się prawa. Sposobem tym jest porozumienie pomiędzy adresatami prawa lub pomiędzy ich reprezentantami (przedstawicielami). Ponieważ też jego źródłem jest umówienie się / zgoda na nie, tak powstałe prawo można określać mianem prawa umownego (kontraktowego) lub konsensualnego. Przy tym wiąże ono tych, którzy byli lub później stali się stronami danej umowy, lub których reprezentanci daną umowę zawarli, ewentualnie mogą się na nie powoływać też ci, w których interesie doszło do zawarcia takiej umowy.

Wbrew pozorom prawa kontraktowego jest całkiem sporo. W dawnej Polsce za koronny jego przykład mogły służyć pacta conventa, jakie zawierane były między królem elektem a polską szlachtą. Odnosząc się zaś do średniowiecznej Anglii, można przywołać tu Wielką Kartę Swobód (Magna Charta Libertatum), do jakiej wypracowania doszło w 1215 r. między królem Anglii Janem bez Ziemi a zbuntowanymi ówczesnymi angielskimi baronami. Umowy te miały przy tym charakter samoistny (≈ publicznoprawny). Dzisiaj w Polsce prawo umowne tworzone jest głównie w zakresie, jaki przewidziany jest przez prawo stanowione. Należą do niego zwłaszcza umowy i ugody, jakie są zawierane w polskim prawie cywilnym, prawie autorskim i pokrewnym, prawie spółek handlowych czy indywidualnym i zbiorowym prawie pracy. Przy tym szczególnym rodzajem tego rodzaju umów są umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, których celem jest wspólna realizacja danego przedsięwzięcia przez podmiot publiczny i przedsiębiorcę12. W polskim zbiorowym prawie pracy prawo umowne jest tworzone drogą tzw. zakładowych i ponadzakładowych (obejmujących więcej aniżeli jeden tylko zakład pracy) zbiorowych układów pracy i innych porozumień zbiorowych, których stronami są związki zawodowe (zakładowe oraz ponadzakładowe organizacje związkowe) i pracodawcy lub ich organizacje13. Do prawa kontraktowego należą też dzisiaj w Polsce porozumienia, jakie mogą zawierać jednostki samorządu terytorialnego ze sobą i z organami administracji rządowej w sprawie wykonywania (powierzenia prowadzania) zadań publicznych14 oraz umowy zawierane przez Radę Ministrów z przedstawicielami kościołów i związków wyznaniowych innych niż Kościół katolicki15. Mniej jasny – pod względem bycia prawem – status mają tu natomiast umowy, których stronami są protestujące grupy zawodowe (ich reprezentanci) i przedstawiciele rządu i które dotyczą poprawy warunków pracy i podwyższenia płacy członków tych grup. Ponadto prawo kontraktowe wszechobecne jest dzisiaj w prawie międzynarodowym publicznym w postaci umów, traktatów, kart, paktów, konwencji, układów itp., do jakich zawierania dochodzi między państwami i ewentualnie rządowymi organizacjami międzynarodowymi.

Źródłem prawa mogą być też poglądy i opinie uczonych w prawie, które zbiorczo można by zwać prawem prawniczym. Przy tym dawniej takie poglądy i opinie, zwłaszcza gdy pochodziły od osób znamienitych, cieszących się dużym autorytetem, mogły mieć charakter wiążący. Wysoce prawdopodobne jest bowiem, że w starożytnym Rzymie w ramach tzw. ius publice respondendi ex auctoritate principis wybrani eksperci w prawie mogli z upoważnienia cesarza formułować wypowiedzi na temat prawa (tzw. responsa), które pod warunkiem, że nie były ze sobą sprzeczne, krępowały sędziów w sensie, iż tym nie wolno było orzekać wbrew ich treści. Również w średniowieczu wydziały prawa na uniwersytetach na prośbę sądów wydawały – mniej lub bardziej wiążące dla tych ostatnich – opinie co do istniejącego w danej materii prawa. W XII w. w libertariańskiej (anarchistycznej) Republice Islandii obowiązywała z kolei zasada, że jako prawo powinno się traktować to, co znajduje się w księgach. Ponieważ zaś ksiąg o prawie było w tym czasie na wyspie lodu i ognia wiele i ich zawartość mogła się różnić, pierwszeństwo miało przypadać tym z nich, jakie były w posiadaniu biskupów. Jeśli zaś treść i tych ostatnich ksiąg nie była jednakowa, należało się oprzeć na tej z nich, której zapisy omawiały daną kwestię prawną w sposób bardziej wyczerpujący (były obszerniejsze, bardziej szczegółowe), a jeśli brak było pod tym względem między nimi różnic, na tej, która znajdowała się w biskupstwie w Skálaholt (a nie w biskupstwie w Hólar). Jeśli chodzi z kolei o księgi, jakich nie posiadali biskupi, to większą wagę wśród nich miała mieć księga wodza Hafliði, jaka została sporządzona zimą na przełomie 1117 i 1118 r. u niego w domu w ramach przeprowadzanej wówczas kodyfikacji islandzkiego prawa16.

Obecnie opinie i poglądy prawników są na ogół niewiążące – wyjątkiem są tzw. the Restatements of the Law, odnośnie do których niektóre sądy w Stanach Zjednoczonych przyjmują, że będą je stosować w razie braku prawa ustawowego lub precedensowego17. Nie upoważnia się też dzisiaj prawników do udzielania porad prawnych, które miałyby później ograniczać sędziów w tym, jak mają oni orzekać. W praktyce jednak zarówno sędziowie i urzędnicy, jak i adwokaci, radcowie prawni, doradcy podatkowi i prokuratorzy powołują się na poglądy i opinie, których autorami są osoby cieszące się w środowisku prawniczym jakimś autorytetem. Przy tym poglądy/opinie te – choć nie mogą, przynajmniej w Polsce, stanowić podstawy prawnej dla wydania wyroku lub decyzji administracyjnej (urzędowej/urzędniczej) – służą za swoisty argument w dyskursie prawnym i występują często pod nazwą opinii i poglądów przedstawicieli nauki prawa (gdy pochodzą od akademików) lub doktryny prawniczej (gdy pochodzą od akademików lub praktyków prawa, np. adwokatów lub radców prawnych). Stan też, w którym przedstawiciele doktryny prawniczej są w sposobie spoglądania na jakąś kwestię prawną jednomyślni, określa się mianem tzw. communis opinio doctorum, które uchodzi za dość silny argument w postępowaniu przed sądem. Najczęściej jednak przedstawiciele ci są w swoich zapatrywaniach na prawo podzieleni (zajmują odmienne stanowiska), w którym to przypadku mówi się o tzw. sporach w doktrynie. Jeśli chodzi o miejsce, w którym można znaleźć opinie i poglądy prawników, to są nim obecnie przede wszystkim tzw. komentarze do poszczególnych kodeksów lub innych ustaw, monografie naukowe (recenzowane jeszcze przed ich wydaniem książki poświęcone wybranemu zagadnieniu/problemowi z zakresu prawa), podręczniki akademickie tudzież artykuły i polemiki oraz glosy do dotychczas wydanych wyroków sądowych, jakie ukazują się w prasie prawniczej. Ponadto opinie/poglądy takie mogą się dzisiaj również znajdować w gazetach „codziennych” („powszechnych”), w szczególności w tzw., dołączanych do nich, „dodatkach prawnych”. Są one także – zwłaszcza w przeciągu ostatnich dziesięciu lat – zamieszczane na stronach różnych serwisów internetowych, a nawet poszczególnych kancelarii prawnych, w tym w postaci porad prawnych (odpowiedzi na zadane przez kogoś, kto chciał się w kwestiach prawnych skonsultować, konkretne pytanie). W przypadku takiej jednak ich publikacji ich moc argumentacyjna wydaje się być na ogół o wiele słabsza.

Źródłem prawa może być również jakaś święta księga, jak np. Koran czy Biblia. Przy tym prawo pochodzące z takiego źródła można określać mianem prawa religijnego. Staje się też ono prawem państwowym (w sensie prawa ustanawianego lub uznawanego przez dane państwo) bądź dlatego, że prawo to odsyła do niego w określonych materiach, bądź dlatego, że jest ono w określonych lub nawet wszystkich materiach uważane w danym państwie za takie właśnie prawo.

Przykładem prawa religijnego jest prawo szariatu i prawo judaistyczne. Pierwsze wywodzi się z Koranu, który zawiera objawienia otrzymane przez Mahometa, i Sunny Proroka, na jaką składają się czyny, wypowiedzi oraz sposób postępowania Proroka. Ponadto jego elementem jest też „zgodność opinii” po stronie uczonych lub innych jeszcze wyznawców (idżma) oraz wnioski, do jakich dochodzi się drogą rozumowania przez podobieństwo (kijas), które służą do uzupełniania luk w sprawach nieuregulowanych przez Sunnę i Koran. Występuje ono między innymi w Arabii Saudyjskiej, Iranie, Sudanie, Libii i Zjednoczonych Emiratach Arabskich. Prawo judaistyczne tworzą z kolei zapisy Starego Testamentu, Talmudu, Tory i przede wszystkim tzw. Nakrytego Stołu. Jest też ono – w pewnym zakresie – uznawane dzisiaj przez państwo Izrael.

Prawa religijnego nie należy jednak mylić z prawem wyznaniowym czy kanonicznym (kościelnym). Pierwsze jest prawem państwowym, jakie dotyczy statusu związków wyznaniowych i zasad, na jakich może się w danym państwie odbywać kultywowanie wiary i jego uzewnętrznianie. Drugie nie jest obecnie w Polsce prawem państwowym, z którym nie może pozostawać w sprzeczności, i obejmuje tylko członków Kościoła katolickiego, ewentualnie innej wspólnoty religijnej. Dawniej, w byłym zaborze rosyjskim, potrafiło ono jednak odrywać rolę prawa państwowego w obszarze prawa małżeńskiego.

Za źródło prawa można uznać także nakazy rozumu, poczucie tego, co słuszne i zasadne tudzież odwieczne prawa boskie lub prawa przyrody – co się oczywiście bezpośrednio wiąże z koncepcją prawa natury lub ewentualnie ideą prawa intuicyjnego. W Polsce wymowny jest w tym względzie art. 30 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który brzmi: „Przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych”. Jak bowiem z tego artykułu wynika, to nie konstytucja, nie ustawa ani nie inny akt prawa stanowionego lub jakieś orzeczenie sądowe albo zwyczaj prawny tudzież zgodna opinia przedstawicieli doktryny prawniczej, ale sama „godność ludzka” jest źródłem wolności i praw, jakie posiadają polscy obywatele i inni ludzie oraz jakim ze strony organów polskiej władzy publicznej winny jest szacunek i jakim organy te mają zapewnić ochronę. To w tej godności – jak należy zakładać – powinno się też szukać „prawdziwej” treści tych wolności i praw18.

Jako odwołujące się do poczucia tego, co sprawiedliwe można uznawać też w Polsce pojęcie tzw. zasad współżycia społecznego i zwroty podobnego rodzaju, jakimi nader często posługuje się polski Kodeks cywilny19. Ponadto za nawiązujący do nakazów rozumu lub sumienia tudzież odwiecznych praw boskich lub praw przyrody można by też uważać argument z natury danej sprawy (isl. eðli máls) albo danego fenomenu ujmowanego gatunkowo oraz wszystkie dyrektywy wykładni prawa nakazujące tak interpretować prawo, by było ono sprawiedliwe, zasadne, rozsądne (nieabsurdalne), moralnie uzasadnione itp.20 W prawie międzynarodowym z tego właśnie źródła prawa można wywodzić podstawowe zasady tego prawa, takie jak np.: zasada, że umów należy dotrzymywać, zakaz popełniania zbrodni przeciwko ludzkości i prowadzenia wojny zaczepnej, zakaz stosowania tortur i uprawiania niewolnictwa czy prawo narodów do samostanowienia21.

Ostatecznie jako źródło prawa, ale już takie bardzo odległe, można traktować też potrzeby i nastroje społeczne, aktualne wyzwania gospodarcze i polityczne, układ sił politycznych w parlamencie, powszechnie głoszone i wyznawane poglądy oraz ideologie, możliwości, jakie zostały uzyskane dzięki rozwojowi techniki itp. One zmuszają bowiem prawodawców i sędziów do tego, aby zajęli się jakimś problemem, a często narzucają również samo to, jak ten problem powinien zostać rozwiązany. Na przykład zjawisko wysoko oprocentowanych pożyczek udzielanych przez tzw. parabanki spowodowało, że najpierw sądy zaczęły w Polsce kwalifikować takie pożyczki jako nieważne w świetle bardzo ogólnych postanowień prawa cywilnego, a później polski parlament ustanowił specjalną regulację prawną o charakterze antylichwiarskim przewidującą maksymalną dopuszczalną prawem wysokość możliwych umownych odsetek kapitałowych (zob. art. 359 § 21-23 Kodeksu cywilnego)22.

Literatura:

1. Anetta Breczko, Prawo a moralność w teorii i praktyce wczoraj i dziś, Białystok 2004.
2. Maciej Koszowski, Anglosaska doktryna precedensu. Porównanie z kontynentalną praktyką orzeczniczą, Warszawa 2019.
3. Maciej Koszowski, W poszukiwaniu optymalnej doktryny precedensu. Między common law a civil law: precedens sądowy w norweskim systemie prawa, Warszawa 2019.