A case of first impression, overruling, distinguishing, obiter dicta, holding, ratio decidendi, stare decisis, precedensy de iure i de facto (perswazyjne), per incuriam, sub silentio, a leading case; retrospektywna moc sądowego prawa; granice swobody umów, rodzaje umów; zalety i wady zwyczajów prawnych, desuetudo.
To, że sądy, wydając wyroki, tworzą prawo, było oczywiste dla takich filozofii prawa jak amerykański realizm prawny, hermeneutyka prawnicza czy pragmatyzm prawniczy. W zasadzie tylko pozytywiści, formaliści i normatywiści – ewentualnie jeszcze zwolennicy prawa natury lub skandynawscy realiści prawni albo reprezentanci niemieckiej historycznej szkoły prawa – stoją na stanowisku, iż sądy prawa nie kreują, a jedynie je stosują („odkrywają”, „odnajdują”). Przy tym trzeba tu odróżniać tworzenie przez sędziego (sędziów) prawa dla konkretnego przypadku – co, jak się wydaje, w pewnym zakresie ma miejsce zawsze – od tworzenia przez sędziego (sędziów) prawa również dla przypadków innych niż obecnie przez niego (nich) rozstrzygany. W tym drugim wariancie mówi się o tzw. precedensach sądowych, a więc orzeczeniach, jakie oddziałują na sposób rozpoznawania spraw sądowych innych niż sprawy, w których doszło do ich wydania.
Powody, dla których dotychczas zapadłe wyroki tworzą prawo dla innych niż rozstrzygnięte nimi sprawy sądowe, są różnorakie. Po pierwsze sędziowie zdają sobie sprawę z tego, że jak będą rozstrzygać bardzo zbliżone do siebie stany faktyczne w sposób odmienny – tym bardziej jeszcze krańcowo – to staną się przedmiotem krytyki w społeczeństwie. Po drugie nie chcąc za każdym razem rozważać wszystkich argumentów za i przeciw, jakie można podnieść w stosunku do danego problemu („wynajdować koła na nowo”), można się powołać na rozwiązanie tego problemu dokonane już raz w przeszłości – co znacznie przyspiesza i ułatwia pracę sędziom, którzy często nie wyrabiają się z terminowym rozpoznawaniem spraw wiszących na ich wokandach. Po trzecie sędziowie mają swoją hierarchię, a przez to poglądy zawarte w orzeczeniach pochodzących od sądów najwyższej instancji (Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Konstytucyjnego) są wśród nich darzone sporym szacunkiem, nieraz większym niż opinie wyrażone w orzeczeniach pochodzących od sądów niższej instancji lub w opracowaniach akademickich. Po czwarte czasem samo prawo przyznaje dotychczas zapadłym wyrokom sądowym moc powszechnie wiążącą i każe traktować je w sposób podobny jak przepisy aktów prawa stanowionego. Z taką sytuacją mamy do czynienia zwłaszcza w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej oraz Stanach Zjednoczonych Ameryki, w których wyroki wydane przez sądy najwyższej instancji, a także przez sądy apelacyjne uchodzą za prawnie wiążące. Nie jest tak jednak z powodu jakiejś, nakazującej to, regulacji ustawowej, lecz z racji zrodzenia się w tych krajach takiej, a nie innej praktyki (kultury prawnej). W państwach z kolei z rodziny civil law moc powszechnie wiążącą lub do niej zbliżoną posiadają często orzeczenia Trybunałów (Sądów) Konstytucyjnych lub ewentualnie niektórych innych jeszcze sądów. Przy tym nie bierze się to z jakiejś długotrwałej tradycji, ale jest wyraźnie przewidziane prawem stanowionym.
W Polsce zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego są ostateczne i mają moc powszechnie wiążącą. Wyjątkiem jest możliwość odstąpienia od nich przez ten trybunał wówczas, gdy do stwierdzenia w nich zgodności ustawy lub jej części z Konstytucją RP doszło jeszcze przed podpisaniem tej ustawy przez Prezydenta RP1. Z kolei według art. 269 § 1 Ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2002 nr 153 poz. 1270 z późn. zm.) stanowisko wyrażone w odpowiednich uchwałach Naczelnego Sądu Administracyjnego (podjętych przez siedmiu sędziów, całą izbę lub pełny skład tego sądu) jest tu wiążące w tym sensie, iż jeśli jakiś skład orzekający – czy to w ramach wojewódzkiego sądu administracyjnego, czy Naczelnego Sądu Administracyjnego – nie chce się do niego zastosować, to musi zwrócić się do odpowiednio poszerzonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego i czekać na podjęcie przez niego ponownej uchwały w jego zakresie. Treść takiej ponownej uchwały będzie przy tym – niezależnie od jej treści – dla tego składu wiążąca2. W myśl natomiast art. 87 § 1 i art. 88 § 1 Ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz.U. 2018 poz. 5 z późn. zm.) poszczególne składy polskiego Sądu Najwyższego obowiązane są stosować się do zasad prawnych wyrażonych w odpowiednich uchwałach pełnego składu tego sądu, jego połączonych izb, jednej izby, a także składu siedmiu sędziów tego sądu, ilekroć tenże skład postanowi o nadaniu jego uchwale mocy zasady prawnej. W razie zaś gdy dany skład Sądu Najwyższego nie chce się zastosować w rozpoznawanej przez siebie sprawie do którejś z takich zasad prawnych, ma obowiązek zwrócić się do odpowiednio poszerzonego składu Sądu Najwyższego, aby ten – jeśli uzna to za zasadne – odstąpił od tej zasady. Zasady prawne wyrażone w odpowiednich uchwałach polskiego Sądu Najwyższego nie są już jednak prawnie wiążące dla sędziów orzekających w sądach podległych temu sądowi, czyli w sądach rejonowych, okręgowych i apelacyjnych oraz wojskowych sądach garnizonowych i wojskowych sądach okręgowych.
W krajach z rodziny common law zdążyła się też wykształcić specjalna terminologia (aparat pojęciowy) w zakresie korzystania z dotychczas wydanych orzeczeń sądowych. Tak przez zasadę stare decisis3 rozumie się tutaj bycie związanym wcześniej podjętą decyzją sądową. Ratio decidendi oznacza wiążący element wyroku sądowego w postaci ogólnej (generalno-abstrakcyjnej lub wpół abstrakcyjnej) reguły (normy), jaka stanowiła podstawę (była konieczna tudzież wystarczająca dla) rozpoznania precedensowej sprawy. Przy tym reguła ta może być wyraźnie sformułowana w treści uzasadnienia wyroku stanowiącego precedens, będąc wtedy tzw. ratio wyraźnym. Może ona również jednak nie znajdować się w takim uzasadnieniu i jedynie dawać się wywnioskować z rozstrzygnięcia, jakie zapadło w precedensowej sprawie, i stanu faktycznego, jaki miał miejsce w tej sprawie, będąc wówczas tzw. ratio dorozumianym. Czasem do jej zbudowania może też wtedy posłużyć jakaś większa liczba precedensowych wyroków, których sentencje będą się pozwalały w jej świetle uzasadnić (wyjaśnić). Przy tym ratio decidendi wiąże w tych wszystkich sprawach sądowych, jakie podpadają pod jego zakres (są objęte jego hipotezą). W Stanach Zjednoczonych zamiast niego używa się często terminu holding, przez który rozumie się bardziej sposób rozstrzygnięcia precedensowej sprawy aniżeli ogólną regułę (normę). W konsekwencji wiąże ono w sprawach („wystarczająco”) podobnych do tej sprawy: w jakich występują te same fakty prawnie istotne – przez co można powiedzieć, że precedensy sądowe stosowane są tu drogą rozumowania z analogii4. Zwrotu obiter dicta używa się na określenie niewiążącej części precedensowego wyroku i obejmuje nim wypowiedzi znajdujące się w uzasadnieniu tego wyroku, zwłaszcza w kwestiach prawnych, jakie nie stanowią podstawy zawartego w tym wyroku rozstrzygnięcia, a więc wywody poczynione niejako na boku, przy okazji, na marginesie, mimochodem. Przy tym za „prawdziwe dicta” uznaje się tu te treści, które nie pozostają w jakimkolwiek związku z tym, jak została rozstrzygnięta precedensowa sprawa, a za dicta lub „sądowe dicta” te treści, które miały jakieś znaczenie dla rozpoznania tej sprawy.
Przez tzw. distinguishing („wyróżnienie”) pojmuje się z kolei wydanie wyroku sprzecznego z tym, co w aktualnie rozpatrywanej sprawie prima facie nakazuje precedens (jego ratio decidendi, ew. holding), z powodu, iż sprawa ta jest specyficzna na tle sprawy precedensowej. Przy tym do skorzystania z distinguishing jest uprawniony każdy sąd, niezależnie od tego, jakie miejsce przyszło mu zajmować w hierarchii sądowej, a więc także sąd najniższej instancji. Overruling („nadstanowienie”) oznacza zaś unieważnienie któregoś z będących dotychczas w mocy precedensów i pozbawienie go przez to przymiotu bycia wiążącym. Do jego dokonywania upoważniony jest zawsze sąd przełożony nad sądem, od którego pochodzi precedens, jaki ma zostać nim objęty, oraz Sąd Najwyższy. Często – choć niekiedy pod pewnymi obostrzeniami – unieważnić precedens może też inny niż ten ostatni sąd, który go ustanowił. Co jednak znamienne, by dokonać overruling, konieczne jest rozpoznawanie sprawy, w której znajduje zastosowanie precedens, jaki ma być jego przedmiotem, i czyni się go wyrokiem wydawanym w tej sprawie. W praktyce, by ograniczyć częstotliwość korzystania z tej możliwości, przyjmuje się też czasem, iż unieważniany precedens powinien być więcej niż tylko błędny, np. oczywiście lub jawnie błędny albo nie do zniesienia, tudzież że z unieważnieniem precedensu powinno się łączyć podanie szczególnego (specjalnego) uzasadnienia, jakie przemawia za jego poczynieniem. Precedensy mogą być ponadto pozbawiane mocy wiążącej drogą przyjęcia sprzecznej z nimi ustawy, chyba że stanowią one interpretację postanowień pisanej konstytucji. Wówczas bowiem ich uchylenie możliwe jest w trybie przewidzianym dla zmiany tej konstytucji bądź na skutek przeprowadzenia ich overruling.
Sprawę, dla której jak dotąd brak jest wiążącego precedensu, nazywa się „sprawą pierwszego wrażenia” (ang. a case of first impression). Sprawę zaś, jaka dała początek innym sprawom powielającym lub rozwijającym zawarte w niej rozwiązanie, zwykło się określać mianem „sprawy wiodącej” (ang. a leading case) lub „sprawy przełomowej” (ang. a landmark decision lub a watershed case) tudzież – co jest modne ostatnio – super albo nawet super super precedensem (ang. a super-precedent i a super-duper precedent). W sytuacji, w której precedensowy wyrok został wydany bez wzięcia pod uwagę przepisu prawa stanowionego lub wiążącego precedensu, jaki miał zastosowanie w rozstrzygniętej tym wyrokiem sprawie i jaki wskazywał na konieczność rozpoznania tej sprawy w sposób odmienny, mówi się natomiast, że doszło do ustanowienia precedensu per incuriam („przez niedbałość”). Takie też ustanowienie danego precedensu powoduje, że – przynajmniej w Wielkiej Brytanii – odmawia mu się przymiotu bycia prawnie wiążącym. Podobny skutek ma w tym kraju również podjęcie przez sąd władny do kreowania wiążących precedensów decyzji w jakiejś kwestii prawnej sub silentio („po cichu”), tj. bez podania do wiadomości tego, że ta kwestia jest w jakiś sposób rozstrzygana, a w jakimś zakresie również podjęcie przez taki sąd decyzji w kwestii, w jakiej nie był prowadzony spór między stronami postępowania. Tego rodzaju decyzje nie są tu bowiem uważane za w dostatecznym stopniu „przedyskutowane”/„rozważone”, by mogły wiązać w innych sprawach sądowych.
Co przy tym znamienne – mimo iż precedensy sądowe uchodzą w krajach z rodziny common law za obowiązujące prawo – ich mocy wiążącej (obowiązywania) nie zrównuje się tu z mocą wiążącą (obowiązywaniem) prawa stanowionego. Obowiązywanie precedensów – z uwagi na zawsze zachodzącą możliwość poddania ich overruling lub distinguishing – jest bowiem z samego założenia stopniowalne. Stąd też w zależności od podatności na jego potencjalne unieważnianie lub wyróżnienie moc obowiązująca konkretnego precedensowego wyroku może być w tych krajach raz większa, a raz mniejsza.
Precedensy niewiążące określa się w systemie prawa anglosaskiego mianem precedensów perswazyjnych, przy czym zalicza się do nich w szczególności wyroki sądów z innych jurysdykcji, stanów lub państw. Status podobny do nich mają też niektóre obiter dicta, zwłaszcza te, które pochodzą od sądów najwyższej instancji i po których widać, że zadano sobie wiele trudu, by je sformułować (poświęcono im dużo uwagi)5.
W krajach z obszaru civil law nie stosuje się tak rozbudowanej terminologii, określając orzeczenia wydane dotychczas przez sądy wyższej i najwyższej instancji, gdy nie są one prawnie wiążące, precedensami de facto (ewentualnie wiążącymi de facto lub mającymi znaczenie de facto)6. Nazwa ta ma przy tym podkreślać to, że w sposób faktyczny, a nie prawny orzeczenia te wpływają na podejmowanie decyzji sądowych. Ten z kolei fragment sądowego uzasadnienia, jaki może mieć znaczenie dla rozpoznawania innych spraw sądowych, nazywa się tu tzw. tezą wyroku (we Włoszech nosi ona miano „massima” – l. mn. „massime”). Brak jest tu jednak na ogół wymogu, aby taka teza była konieczna dla rozstrzygnięcia sprawy, przy okazji rozpoznawania której doszło do jej sformułowania. Odmiennie niż w systemach prawnych typu common law, gdzie duże znaczenie może mieć nawet pojedynczy precedens, w krajach z rodziny civil law liczą się przede wszystkim serie orzeczeń, jakie powtarzają to samo stanowisko w danej kwestii prawnej (tzw. utrwalone linie orzecznicze lub linie orzecznictwa). Jest też tak tylko, o ile nie ma orzeczeń im przeciwstawnych, których występowanie nie należy tu wcale do rzadkości. Co dodatkowo znamienne – inaczej niż w prawie anglosaskim – w państwach z systemem prawnym typu civil law podstawą wyroku sądowego nie może być poprzednio wydane orzeczenie sądowe, a jedynie przepis prawa stanowionego, choćby bardzo ogólny, ewentualnie zwyczaj prawny lub jakaś ogólna zasada albo w ostateczności duch prawa. Takie orzeczenie sądowe może tylko te źródła prawa objaśniać, i w ten sposób wpływać na to, jak są rozpoznawane sprawy w sądach. Co więcej, ono samo – przynajmniej oficjalnie – nie powinno się brać z przemyśleń wydającego je sędziego (tego, co mu nakazuje poczucie słuszności lub co mu się wydaje rozsądne albo pożądane), ale wynikać z tych źródeł – co zresztą jest paradoksem samo w sobie.
Podstawowym problemem, jaki wiąże się z tworzonym przez sędziów prawem, jest retrospektywna moc takiego prawa. O treści stworzonego przez sąd prawa dana osoba dowiaduje się bowiem często dopiero w momencie wydania wyroku w jej sprawie. W efekcie osoba ta nie ma faktycznej wcześniejszej możliwości dobrowolnego zastosowania się do tego, czego prawo od niej wymaga7. By uniknąć mocy retrospektywnej sądowego prawa, w systemach prawnych typu common law ucieka się czasem do ogłaszania z wyprzedzeniem zmian, jakie mają się dokonać w obecnym stanie orzecznictwa, w treści obiter dictów oraz – z wyjątkiem Wielkiej Brytanii, bo tam się do tego nie sięga – unieważniania precedensów z mocą wyłącznie na przyszłość, tj. bez skutku dla sprawy, podczas rozpoznawania której doszło do overruling, która jest jeszcze rozstrzygana na podstawie nieobowiązującego już precedensu, ewentualnie innych jeszcze spraw, które w momencie overruling już powstały8. Na ogół jednak prawo sądowe jest niestety retrospektywne i dotyczy to nawet bardziej krajów z rodziny civil law niż z rodziny common law. W tych ostatnich sędziowie są bowiem co do zasady związani tym, co zrobili już raz w przeszłości, i więcej niż raz (ponownie) prawa dla danego rodzaju sprawy lub kwestii prawnej łatwo stworzyć nie mogą. W krajach natomiast z obszaru civil law w tych dziedzinach prawa, w których brak jest instytucji wiążących precedensów, za każdym razem sędziowie, a nawet ten sam sędzia, mogą postąpić inaczej.
Choć stosowanie się do rozwiązań z jak dotąd wydanych wyroków sądowych posiada szereg zalet, jak zapewnienie prawu pewności (przewidywalności) i jedności (jednolitości) w stosowaniu oraz urzeczywistnianie zasady sprawiedliwości formalnej (zgodnie z którą sprawy podobne należy rozstrzygać w sposób podobny), uznawanie takich wyroków za źródło prawa ma też pewną wadę. Mianowicie z czasem może się ich zrobić bardzo, bardzo dużo. Wówczas też odnalezienie w całej ich masie tych, jakie mają znaczenie w danej sprawie, może być niezmiernie pracochłonne, a przez to i dla osób korzystających z usług prawniczych bardzo kosztowne. Stąd czasem wprowadza się różne ograniczenia pod względem możliwości powoływania się na dotychczas zapadłe orzeczenia sądowe w postępowaniu przed sądem – np. iż dozwolone jest przytaczanie tylko tych z nich, jakie zostały zamieszczone w jakimś konkretnym zbiorze orzeczeń, a nawet że ma się ono odbywać tylko na podstawie takiego zbioru, albo że zakazane jest przywoływanie treści z wyroków, jakie są dostępne jedynie w postaci elektronicznej (tj. nie zostały ujęte w żadnym zbiorze orzeczeń wydawanym drukiem). Szczególnym ograniczeniem tego rodzaju wydaje się natomiast ewentualny zakaz powoływania się na orzeczenia pochodzące od sądów mających siedzibę za granicą.
Na gruncie Stanów Zjednoczonych przeciwko powoływaniu się na obce precedensy (zwłaszcza spoza krajów z rodzinny common law) podnosi się zresztą szereg dość ciekawych argumentów. Po pierwsze wskazuje się tu na konieczność ograniczenia liczby materiałów, z jakich ma być wolno korzystać w postępowaniu przed sądem, by nie przygnieść sędziów i prawników nadmiarem pracy. Po drugie zwraca się uwagę na trudności w dostępie do dorobku obcego orzecznictwa i problemy z jego prawidłowym zrozumieniem. Po trzecie obce wyroki sądowe, z racji iż ich szukanie ma często mieć miejsce dopiero po postanowieniu przez sędziego, jak rozstrzygnie on zawisłą sprawę, mają stanowić niepotrzebną zasłonę dla decyzji o tak naprawdę politycznym charakterze (jeszcze jeden sądowy listek figowy), których to zasłon jest już wystarczająco dużo. Po czwarte przestrzega się przed groźbą powstania wyścigu zbrojeń w przypadku składów orzekających składających się z dwu lub większej liczby sędziów: jak jeden z takich sędziów powoła się na jakiś obcy precedens, to drugi, niezgadzający się z nim sędzia, automatycznie jest zmuszony rozpocząć poszukiwanie przeciwstawnego obcego precedensu – choć nie przyczynia się to w żaden sposób do merytorycznie poprawniejszego rozstrzygnięcia rozpoznawanej przez nich sprawy. Po piąte nadmienia się, że obce precedensy zostały ustanowione w innym kontekście, społecznym, politycznym, historycznym i instytucjonalnym, na temat którego nic się nie wie. Po szóste leżące u podłoża cytowania obcych precedensów założenie, że sędziowie tworzą jakąś kosmopolityczną wspólnotę wiedzy i sumienia, ma budzić wątpliwości pod względem tego, czy nie jest ono aroganckie wobec narodu amerykańskiego, chcąc narzucić temu narodowi kosmopolityczne wartości, i to jeszcze w imię osiemnastowiecznej konstytucji. Po siódme podaje się, że tak jak pies szczeka bardziej [zajadle], gdy jest za płotem, tak obcy sędziowie są bardziej odważni i mniej ostrożni, gdyż wiedzą, że nie mają takiej władzy jak sędziowie zasiadający w Sądzie Najwyższym Stanów Zjednoczonych i ich prawnie wiążące orzeczenia można często zmienić na drodze legislacyjnej jakąś kwalifikowaną większością głosów (np. 2/3) bez konieczności spełnienia dalszych wymogów, jakim uczynienie zadość jest niezbędne do zmiany precedensu ustanowionego w amerykańskim federalnym prawie konstytucyjnym. Po ósme argumentuje się, że przytaczanie obcych precedensów ma być niedemokratyczne. Sędziowie amerykańscy pochodzą bowiem często z wyborów, a jeśli nie, to ich powołanie na urząd zatwierdzane jest przez osoby wyłonione demokratycznie, takie jak prezydent czy członkowie Senatu. Gdyby zaś również sędziowie z innych krajów niż USA byli wybierani w takich wyborach lub zatwierdzani przez takie osoby, to wydarzenia wyborcze za granicą nie są tym samym co wydarzenia wyborcze w demokracji amerykańskiej i nie można ich przez to utożsamiać9.
Tworzenie prawa przez umowy nie ulega wątpliwości: w tym bowiem celu się je właśnie w praktyce zawiera. Jak się wydaje, ludzie – przynajmniej ci przyzwoici – mają też jakąś wrodzoną skłonność do trzymania się tego, na co się z kimś wcześniej umówili. Uważają się tym, nawet niezależnie od tego, czy jest to sankcjonowane prawem, związani. Trzeba jednak pamiętać, że zgodnie z prawem nie w każdym przypadku można zawrzeć umowę albo się na coś umówić. Często istnieją przepisy prawne, które narzucają jakąś treść umowy danego rodzaju lub zakazują zamieszczania w umowach jakichś postanowień.
W polskim prawie prywatnym umowy nie mogą być sprzeczne z przepisami imperatywnymi i semiimperatywnymi (jeśli modyfikowałyby je w niewłaściwym kierunku), zasadami współżycia społecznego, a także samą właściwością (naturą) stosunku prawnego, jaki na ich podstawie zostaje nawiązany10. Ponadto w przypadku umów zawieranych w Polsce w obrocie konsumenckim11 postanowienia umowne, które nie określają głównych świadczeń stron danej umowy w sposób jednoznaczny i które nie zostały indywidualnie uzgodnione z konsumentem, nie wiążą tego ostatniego, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy12. Umowy, do jakich zawierania dochodzi w polskim prawie prywatnym, nie mogą też stanowić obejścia przepisów imperatywnych i semiimperatywnych (niweczyć ich celu, istoty, funkcji)13. Ponadto prawo to przewiduje wachlarz instytucji, które pozwalają się w praktyce zwolnić z wykonania umowy całkowicie lub na jej dotychczasowych warunkach (np. zasada rebus sic stantibus14, koncepcja nadużycia prawa podmiotowego15 czy pojęcie wad oświadczenia woli16).
Pewne umowy można zawrzeć też w Polsce tylko z podmiotem spełniającym jakieś szczególne warunki, np. tylko z podmiotem mającym zezwolenie na sprzedaż alkoholu lub koncesję na obrót paliwami. Czasem zawarcie danej umowy poprzedzone jest tu również jakimś specjalnym postępowaniem (trybem), jak jest w przypadku udzielania wielu zamówień publicznych17. Ponadto zawarcie niektórych umów może być w Polsce obligatoryjne – co dotyczy np. umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w przypadku posiadaczy pojazdów mechanicznych18. Do rzadkości nie należą tutaj także tzw. umowy adhezyjne, czyli takie, których treść nie podlega w rzeczywistości negocjacjom i którymi druga strona może się przez to w praktyce związać tylko w takiej postaci, jaką zaproponował jej kontrahent19. Nagminne jest tu też dzisiaj posługiwanie się tzw. wzorcami umownymi, a więc przeróżnymi regulaminami i ogólnymi warunkami umów (które potrafią wiązać np. osoby korzystające z komunikacji miejskiej nawet wtedy, gdy ich tekst nie został tym osobom w jakikolwiek sposób doręczony i nie są one go w ogóle świadome)20, 21.
Kwestie związane z zawieraniem umów w prawie międzynarodowym zostały unormowane w Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów sporządzonej w Wiedniu dnia 23 maja 1969 r. (Dz.U. 1990 nr 74 poz. 439), której Polska jest stroną.
Prawo tworzone w drodze zwyczajów prawnych jest prawem, jakie powstaje oddolnie przy bezpośrednim udziale tych, którzy będą go mieli później przestrzegać. Stąd też można zakładać, że jego adresaci – a przynajmniej większość z nich – automatycznie będą mieć dla niego szacunek. W przypadku prawa zwyczajowego regulacja prawna nie jest bowiem przejawem jakiejś odgórnie narzucanej opresji, ale na swój sposób staje się własnością wszystkich zainteresowanych. Główną natomiast wadą prawa zwyczajowego jest wpisany w nie niemalże z definicji element bezwładności. Aby wykształcił się jakiś zwyczaj – tym bardziej jeszcze powszechny i niemający zwyczaju przeciwstawnego – z reguły musi upłynąć sporo czasu. Co więcej, na skutek zmiany w warunkach społecznych, politycznych czy gospodarczych dany zwyczaj prawny może być już od jakiegoś dłuższego czasu merytorycznie nieuzasadniony, a mimo to siłą tradycji wciąż uważany za prawnie wiążący i każde odstępstwo od niego traktowane jako postąpienie wbrew prawu. Przy tym stan ten może się utrzymywać nawet bardzo długo, stanowiąc swoistą sytuację bez wyjścia w razie braku interwencji ze strony ustawodawcy lub uprawnionej do zmieniania prawa judykatury.
Niewątpliwie godna uwagi jest również instytucja desuetudo, która pozwala adresatom prawa, poprzez powszechne niestosowanie się do tych wymogów prawa stanowionego lub ewentualnie sądowego, jakie uważają oni za niewłaściwe lub nierozsądne, korygować zawartość treści prawnych – tj. pozbawiać takie wymogi mocy wiążącej. W ten sposób obywatele mogą też sprawować nadzór nad działalnością legislatury i dać rządzącym do zrozumienia, że to oni ostatecznie decydują o tym, co ma być dla nich obowiązującym prawem. Desuetudo wraz z instytucją referendum wydaje się bardzo bliskie idei, zgodnie z którą suwerenem w państwie jest naród/ludzie, a nie rząd lub król albo parlament22. W Polsce jednak zarówno prawo zwyczajowe, jak i instytucja desuetudo nie występują23. Referenda należą zaś do prawdziwej rzadkości i nie można w nich – przynajmniej bezpośrednio – tworzyć prawa24.
Literatura:
1 Zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt: Kp 2/05 („…Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że wyrok niniejszy nie zamyka drogi do ewentualnego ponownego zbadania tych przepisów, gdyby okazało się, że w toku stosowania nadano im znaczenie niezgodne z normami konstytucyjnymi”).
2 Odnośnie do pewnych dalszych szczegółów na temat związania w Polsce sądów administracyjnych orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego zob. np.: uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2008 r., sygn. akt: I FPS 1/08, uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt.: I OPS 10/09, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2007 r., sygn. akt.: I FSK 639/06 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Warszawie z dnia 28 czerwca 2006 r., sygn. akt: IV SA/Wa 2143/05.
3 Czasem przyjmuje się, że stanowi ona skrót od zasady stare decisis et non quieta movere, przez którą można by pojmować nakaz trzymania się podjętych decyzji i niepodważania tego, co jest już ustalone.
4 Szerzej w tym temacie zob. M. Koszowski, Rozumowanie per analogiam w prawie precedensowym: dwa ujęcia analogii, „Annales Universitatis Mariae Curie-Skłodowska Sectio G IUS”, nr 2/2014, s. 65-87 i M. Koszowski, Rozumowanie per analogiam w prawie precedensowym: reguła, konkurencja, poszukiwanie i uzasadnienie dla korzystania z analogii, „Studia Iuridica Lublinensia” nr 4/2015, s. 35-61.
5 Jak też – jak się wydaje z dumą i polotem – oznajmia nam Daniel Henry Chamberlain, mimo jej adwersarzy doktryna (zasada) stare decisis miała dać opór wszystkim wstrząsom i burzom, i jeśli nie uciszyła wszystkich oponentów, to przynajmniej uzyskała niewzruszone miejsce w anglosaskiej jurysprudencji, która jest niewątpliwie najbardziej wpływowym i korzystnym systemem prawnym, jaki obecnie istnieje – będąc przy tym być może najważniejszą zasadą, która przyczyniła się do wzrostu i wspaniałości anglosaskiego prawa, spajając nierozerwalnie różne jego heterogeniczne elementy poprzez więzi mocniejsze niż te, jakie filozofia lub czysta nauka mogłaby stworzyć. Tkanina stare decisis miała też zostać – w opinii tego autora – utkana dla nas „na ryczącym krośnie czasu” i w ten sposób stać się dobrze leżącą „szatą myśli i doświadczenia” angielskojęzycznej rasy w jej dążeniu do „wolności chronionej przez prawo”. Zob. D.H. Chamberlain, The Doctrine of Stare Decisis: its Reasons and its Extent, New York 1885, s. 26-27, 29, 31.
6 Precedensy prawnie wiążące określa się tu mianem precedensów de iure, przy czym terminu tego używa się głównie na oznaczenie orzeczeń sądowych, jakie zapadają w krajach z rodziny common law. Same zaś dotychczasowe wyroki sądowe, nawet te prawnie niewiążące, nazywa się nieraz – dla podkreślenia ich wagi – zbiorczo orzecznictwem sądowym lub dorobkiem (sądowego) orzecznictwa albo dorobkiem orzeczniczym.
7 Jak grzmiał na tle Anglii okresu oświecenia Jeremy Bentham: „Czy ty wiesz jak oni [sędziowie] je [prawo] tworzą? Dokładnie tak, jak człowiek tworzy prawo dla swojego psa. Kiedy twój pies robi coś, co chciałbyś, aby przestał on robić, ty czekasz, aż on to zrobi, a potem bijesz go. To jest sposób, w jaki ty ustanawiasz prawo dla swojego psa, i to jest też sposób, w jaki sędziowie ustanawiają prawo dla ciebie i dla mnie” – zob. R. Cross i J.W. Harris, Precedent in English Law, wyd. 4., Oxford 1991, s. 30-31 lub F. Schauer, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge 2009, s. 117.
8 Por. też z art. 190 ust. 3 Konstytucji RP, zgodnie z którym „orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego wchodzi w życie z dniem ogłoszenia, jednak Trybunał Konstytucyjny może określić inny termin utraty mocy obowiązującego aktu normatywnego. Termin ten nie może przekroczyć osiemnastu miesięcy, gdy chodzi o ustawę, a gdy chodzi o inny akt normatywny – dwunastu miesięcy. W przypadku orzeczeń, które wiążą się z nakładami finansowymi nieprzewidzianymi w ustawie budżetowej, Trybunał Konstytucyjny określa termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego po zapoznaniu się z opinią Rady Ministrów”. Retrospektywną moc swoich orzeczeń potrafi też ograniczać Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, któremu zdarza się czasem zastrzec, iż wydawane przez niego orzeczenie wstępne oprócz sprawy, w związku z rozpoznawaniem której zostało zadane pytanie prejudycjalne, odnieść ma skutek tylko w odniesieniu do spraw, w jakich powództwa zostały już przed sądami krajowymi wytoczone – zob. np. wyrok tego trybunału w sprawie Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena (43-75).
9 Zob. R.A. Posner, How Judges Think, Cambridge 2008, s. 348-353.
Czasem krytykuje się też, leżącą u podstaw powoływania się na poprzednio wydane wyroki sądowe, zasadę równego traktowania, zgodnie z którą sprawy podobne zasługują na podobne potraktowanie (w Polsce zasadę równości wobec prawa i prawo do równego traktowania przez władze publiczne wprowadza art. 32 ust. 1 Konstytucji RP). Neil Duxbury wskazuje na przykład, że równe traktowanie – abstrahując już od jego „pustości” (konieczności doprecyzowania go o kryterium, jakie będzie mówiło, co jest podobne, a co podobne nie jest) i tautologiczności – prowadzi do utraty szerszego obrazu. Świat podlega bowiem ciągłym zmianom, co uzasadnia, jeśli nawet nie wymusza, nierówne traktowanie. Każda sprawa jest też na swój sposób inna (unikatowa). Przy tym samo już następstwo w czasie dwóch wydarzeń (konieczność wydawania po raz drugi wyroku w sprawie danego rodzaju) może sprawiać, że wydarzenia te nie są identyczne. Co więcej, w praktyce ludzie mają powoływać się na/ wysuwać jako argument zasadę równego traktowania nie z racji tego, że uważają ją za dobrą samą w sobie, lecz dlatego, że chcą zostać potraktowani w taki sposób jak inni, by odnieść dzięki temu jakąś korzyść, lub dlatego, że chcą, aby inni ponieśli jakąś stratę [taką jak oni wcześniej byli doznali]. Tym też sposobem [to nie jakaś świętość, lecz] samolubstwo i żywienie urazy mają stać czasem za naciskiem na zachowanie konsekwencji w orzekaniu – zob. N. Duxbury, The Nature and Authority of Precedent, Cambridge 2008, s. 172, 174-176, 179; por. też Z. Cywiński, Równość i nierówność wobec prawa w Konstytucji RP, „Zeszyty Naukowe Wyższej Szkoły im. Pawła Włodkowica w Płocku” t. 26 (2003), s. 107-129.
10 Zgodnie z art. 58 § 1, 2 i 3 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego „czynność prawna sprzeczna z ustawą (…) jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”, „nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego”, „jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana”, „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego [tzw. zasada swobody umów]”.
11 W myśl art. 221 Kodeksu cywilnego „za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową”.
Odnośnie do trzech wyróżnianych w nauce rodzajów obrotu: powszechnego, obustronnie profesjonalnego oraz jednostronnie profesjonalnego wraz z podtypem obrotu konsumenckiego w ramach ostatniego z nich zob. M. Koszowski, Obrót powszechny, profesjonalny i konsumencki, „Ius Novum” nr 4/2010, s. 160-165.
12 Zob. art. 3851 § 1 Kodeksu cywilnego: „Postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny”.
W przedmiocie katalogu przykładowych niedozwolonych (abuzywnych) klauzul umownych zob. art. 3853 Kodeksu cywilnego oraz rejestr klauzul niedozwolonych, do którego są wpisywane postanowienia uznane za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tych sprawach, w których wniesiono pozwy do tego sądu przed dniem 17 kwietnia 2016 r., i bazę decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odpowiednio na stronie internetowej: https://www.rejestr.uokik.gov.pl i https://decyzje.uokik.gov.pl/bp/dec_prez.nsf.
Odnośnie do postępowania, w jakim poszczególne postanowienia umowne są uznawane za niedozwolone (abuzywne), zob. art. 23a-23d Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331 z późn. zm.); por. też uchylone art. 47936-47944 i nadal obowiązujący art. 47945 Kodeksu postępowania cywilnego.
Wobec przedsiębiorcy, który we wzorcach umów zawieranych z konsumentami choćby nieumyślnie stosował niedozwolone postanowienia umowne, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może też nałożyć, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu tego przedsiębiorcy osiągniętego w zeszłym roku obrotowym [przy tym kary te potrafią opiewać na miliony złotych] – zob. art. 106 ust. 1 pkt. 3a Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2007 nr 50 poz. 331 z późn. zm.).
13 Zgodnie z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego „czynność prawna (…) mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy”.
Obejściem art. 746 § 3 Kodeksu cywilnego, który brzmi: „nie można zrzec się z góry uprawnienia do wypowiedzenia zlecenia z ważnych powodów”, byłoby – jak się wydaje – na przykład zamieszczenie w umowie zlecenia postanowienia, iż można tę umowę wypowiedzieć w każdym czasie z ważnego powodu za zapłatą kary umownej w kwocie dwu milionów złotych.
14 Zob. art. 3571 § 1 Kodeksu cywilnego: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Por. też art. 3581 § 3 i 4 Kodeksu cywilnego, jakie wprowadzają tzw. małą klauzulę rebus sic stantibus, wedle których „w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie”, „z żądaniem zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego nie może wystąpić strona prowadząca przedsiębiorstwo, jeżeli świadczenie pozostaje w związku z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa”.
15 Zob. art. 5 Kodeksu cywilnego (i niemalże identyczny z nim art. 8 Kodeksu pracy): „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”.
16 Zob. art. 82-88 Kodeksu cywilnego.
17 Zob. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2004 nr 19 poz. 177 z późn. zm.).
18 Zob. Ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o ubezpieczeniach obowiązkowych, Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym i Polskim Biurze Ubezpieczycieli Komunikacyjnych (Dz.U. 2003 nr 124 poz. 1152 z późn. zm.).
19 Umowy można podzielić na: a) formalne (do ich zawarcia potrzebne jest zachowanie jakiejś szczególnej formy: pisemnej (z własnoręcznym podpisem), dokumentowej albo elektronicznej, z urzędowym poświadczeniem daty, z urzędowo/notarialnie poświadczonym podpisem, aktu notarialnego) i nieformalne (ich zawarcie może nastąpić w każdej możliwej formie, również ustnej i dorozumianej (czyli przez tzw. facta concludentia)); b) odpłatne i nieodpłatne (pod tytułem darmowym); c) wzajemne (świadczenia ich stron są względem siebie ekwiwalentne) i niewzajemne; d) jednostronnie zobowiązujące (w wyniku ich zawarcia jakieś zobowiązanie powstaje po jednej ich stronie) i dwustronnie zobowiązujące (w wyniku ich zawarcia jakieś zobowiązanie powstaje po obu ich stronach); e) konsensualne (dochodzą do skutku poprzez samo porozumienie się stron, łac. solo consensu) i realne (ich dojście do skutku wymaga czegoś więcej aniżeli samego tylko porozumienia się stron, np. wydania rzeczy lub uzyskania wpisu w odpowiednim rejestrze); f) umowy zobowiązujące (mają skutek w prawie zobowiązań), umowy rozporządzające (mają skutek w prawie rzeczowym) i umowy o podwójnym skutku (mają skutek zarówno w prawie zobowiązań, jak i w prawie rzeczowym); g) umowy inter vivos (dochodzą do skutku za życia ich wszystkich stron) i umowy mortis causa (są zawierane na wypadek czyjejś śmierci i dochodzą do skutku po jej nastąpieniu); h) umowy kauzalne vel przyczynowe materialne (ich ważność zależy od istnienia i prawidłowości tzw. kauzy), umowy kauzalne vel przyczynowe formalne (ich ważność zależy od istnienia i prawidłowości kauzy, która musi być w ich treści wymieniona) oraz umowy abstrakcyjne vel oderwane (są ważne niezależnie od tego, czy ich kauza rzeczywiście istniała i była prawidłowa); i) umowy przysparzające (zwiększające aktywa lub zmniejszające pasywa). Ponadto wśród umów można wyróżnić umowy nazwane przez prawo stanowione, umowy nienazwane przez prawo stanowione (tzw. contracti innominati; l. poj. contractus innominati), umowy mieszane (stanowią one połączenie umów nazwanych i nienazwanych przez prawo stanowione), umowy adhezyjne, umowy konsumenckie, umowy zawarte w wyniku prowadzenia postępowania mającego na celu udzielenie zamówienia publicznego, umowy o partnerstwie publiczno--prywatnym, układy zbiorowe pracy (zwane czasem umowami taryfowymi) oraz porozumienia zbiorowe i publiczne.
20 Według art. 384 § 1, 2 i 4 Kodeksu cywilnego „ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąże drugą stronę, jeżeli został jej doręczony przed zawarciem umowy”, „w razie gdy posługiwanie się wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju zwyczajowo przyjęte, wiąże on także wtedy, gdy druga strona mogła się z łatwością dowiedzieć o jego treści. Nie dotyczy to jednak umów zawieranych z udziałem konsumentów, z wyjątkiem umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego”, „jeżeli jedna ze stron posługuje się wzorcem umowy w postaci elektronicznej, powinna udostępnić go drugiej stronie przed zawarciem umowy w taki sposób, aby mogła ona wzorzec ten przechowywać i odtwarzać w zwykłym toku czynności”.
21 Zob. też art. 7 ust. 1 Ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz.U. 1999 nr 90 poz. 999 z późn. zm.), zgodnie z którym „na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w obrocie z udziałem konsumentów oraz przy wykonywaniu przepisów z zakresu prawa pracy używa się języka polskiego, jeżeli: 1) konsument lub osoba świadcząca pracę ma miejsce zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w chwili zawarcia umowy oraz 2) umowa ma być wykonana lub wykonywana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”.
22 Zob. art. 4 ust. 1 Konstytucji RP: „Władza zwierzchnia w Rzeczypospolitej Polskiej należy do Narodu”.
23 Nie oznacza to jednak, że w Polsce nie ma regulacji prawnych, jakie w znacznej mierze pozostają „martwe”, w sensie iż w praktyce ich adresaci się do nich nagminnie nie stosują i ich przestrzeganie – z różnych względów, zwłaszcza braku aktywności organów państwowych, tym bardziej podejmowanej z urzędu, lub niewszczynania postępowań sądowych przez samych zainteresowanych – nie jest w praktyce egzekwowane. Regulacje takie w wyniku takiego stanu nie są tu jednak traktowane jako pozbawione mocy obowiązującej.
24 Na temat rodzajów referendów, jakie mogą być przeprowadzane w Polsce, w tym tego, jakich spraw takie referenda mogą dotyczyć (co może w nich zostać poddane pod głosowanie), zob. Rozdział XII akapit 16 i 17.