„And I, I do not dare deny
The basic beast inside
It’s right here
It’s controlling my mind
And why do I deserve to die [or flourishingly survive]?
I’m dominated by
This animal that’s locked up inside”
KoЯn – Evolution [written by Ange Didier Houon]1
Można wyobrazić sobie dwa idealne (wzorcowe) rodzaje sędziów. Przy tym sędziego pierwszego rodzaju można by zwać sędzią „bojownikiem”, a sędziego drugiego rodzaju sędzią „biurokratą” („urzędnikiem”).
Sędzia bojownik jest odważny, otwarty, szczery, życzliwy, nastawiony na przekonywanie innych do swoich racji, przy czym nie ukrywa on tego, że to od niego samego w znacznej mierze zależą rozstrzygnięcia zawarte w wyrokach, jakie wydaje on w przedłożonych mu do rozpoznania sprawach sądowych. Działa w przekonaniu, iż walczy o lepsze jutro, że to w jego rękach spoczywają losy innych ludzi. Jest indywidualistą, a konformizm nie jest mu po drodze.
Sędzia biurokrata jest skryty, chce ukryć prawdziwe motywy swoich decyzji, chować się pod płaszczykiem przepisów prawnych, precedensów sądowych lub prawnych zwyczajów i cedować odpowiedzialność za swoje decyzje na kogoś innego: ustawodawcę, sędziego, który ustanowił precedens, tych, którzy przyczynili się do wykształcenia takiego, a nie innego zwyczaju prawnego itp. Postrzega siebie w kategoriach urzędnika, jako jedynie wykonawcę cudzych postanowień i rozkazów. Nie jemu decydować o tym, jaka będzie przyszłość ludzkości. Przy tym nie okazuje on swoich emocji stronom, do których zwraca się w tonie stanowczym i urzędowym. Łatwo dostosuje się też do opinii innych sędziów, zwłaszcza orzekających w sądach mających wyższą niż sąd, w jakim jemu przyszło orzekać, pozycję w hierarchii sądowej.
Wadą sędziego bojownika może być przy tym pycha i skłonność do megalomanii oraz samozadowolenia i samouwielbienia. Wadą zaś sędziego biurokraty może być popadanie w rutynę, a także gnuśność i lenistwo.
Co jednak ciekawe, megalomania u sędziego bojownika nie powoduje tego, że ma on problem z przyznaniem się do błędu2. Wszak jest on tylko człowiekiem i ma prawo się mylić. Co więcej, sędzia bojownik, oświadczając, że wcześniej popełnił jakiś błąd, będzie się starał szczegółowo wytłumaczyć, dlaczego to, co teraz uważa on za prawidłowe, jest takie w rzeczywistości. Przynajmniej czasem powie też, co było powodem jego pomyłki. Sędzia biurokrata natomiast jak tylko będzie mógł, będzie unikał stwierdzeń, z których wynikałoby, że popełnił on wcześniej jakieś błędy. On nie będzie miał też najmniejszej ochoty się ze swoich potknięć nikomu tłumaczyć.
Sędzia bojownik jest z definicji kreatywny, ma głowę pełną pomysłów, którymi chętnie podzieli się z innymi, nawet jeśli niekoniecznie pozostają one w jakimś związku ze sprawą, jaka została mu przedłożona do rozpoznania3. U niego można zobaczyć nawet pewne oznaki luzu i humoru. Sędzia biurokrata na ogół nie sili się na pomysłowość. On działa w ramach formalnego prawa, które jest dla niego z założenia bezbarwne i na wskroś analityczne, będąc zawsze bardzo poważnym.
Sędzia bojownik będzie miał też o wiele mniejsze opory przed prawieniem uwag, pouczeń, a także pochwał pod adresem pełnomocników procesowych4. Wszakże to on jest panem postępowania, jakie toczy się przed sądem, a przez to i pochodzące od niego komplementy są niczym innym jak zaszczytem dla tych, na rzecz których są one czynione. Z nim też strony i pełnomocnicy procesowi będą mogli kontaktować się bardziej otwarcie, przytaczając różnego rodzaju argumenty, w tym pragmatyczne i odwołujące się do osiągnięć nauk pozaprawnych. Sędziego bojownika nie będą natomiast na ogół interesowały argumentacje czysto formalne. On co do zasady nie podejmuje się bowiem quasi-logicznych rozważań, jakoś szczególnie nie interesuje go również to, jak dany problem rozstrzygnęli wcześniej inni; on jest skoncentrowany na tym, co jest merytorycznie zasadne (słuszne), co pozwoli na lepszy rozwój społeczny, gospodarczy czy polityczny. Jego też mocno będzie irytować to, że nie posiada asystenta albo samodzielnego protokolanta – jeśli będzie tak w rzeczywistości – i musi tracić swój cenny czas na czynności, które równie dobrze mógłby za niego wykonać ktoś inny. Żadna chwila jego istnienia nie powinna być bowiem marnowana, ponieważ wypełnia on niezmiernie ważną misję, do jakiej czuje w sobie bardzo silne powołanie i w jakiej wykonywaniu inni nie mogą go łatwo wyręczyć ani zastąpić. Stąd też cały swój czas powinien on poświęcić tej misji, a nie marnotrawić go na cokolwiek innego. Przy tym jego życie zawodowe, które jest jego pasją, splata się z jego życiem osobistym, na które składa się tyle rozrywki i odpoczynku, ile potrzebne jest do prawidłowego prowadzenia tego pierwszego.
Bycie sędzią bojownikiem i biurokratą niekoniecznie ma jednak związek z mądrością. Również mądry sędzia może nie chcieć otwarcie przyznawać się do tego, że to od niego w znacznym stopniu zależy, jakie wyroki wydaje w przedłożonych mu do rozpoznania sprawach tudzież ujawniać innym szczegółów warsztatu, za pomocą którego faktycznie podejmuje swoje decyzje, albo nieustannie myśleć kreatywnie bez chwili spoczynku na wykonanie czynności mało ambitnych i monotonnych. O tym, jakim kto będzie sędzią, przesądzać będzie raczej jego postawa życiowa i usposobienie tudzież poczucie odpowiedzialności za daną społeczność/kraj, a także – czemu nie da się zaprzeczyć – kultura prawna, w jakiej przyjdzie mu funkcjonować. To ona bowiem często tłamsi i nakłada karby na sędziów o bojowym temperamencie, nie pozwalając im dokonać coming-out-u i pokazać, kim są naprawdę. To przez nią urodzony sędzia bojownik, nawet o bardzo rozwiniętym silnym umyśle, musi chodzić w masce, masce pozytywistycznej retoryki, co może nie być dla niego zresztą w ogóle komfortowe. Przy tym może się on z czasem stać sędzią kryptobojownikiem, który wypełnia swoją misję „po cichu”, ale tak, by inni się na tym łatwo nie poznali – działając w ten sposób w ukryciu czy nawet w konspiracji, jeśli niektórzy jego koledzy po fachu z tego samego co on środowiska sędziowskiego wdali się w to samo.
Dwóm idealnym typom sędziów odpowiadają również różne rodzaje uzasadnień dołączanych do wyroków sądowych. Uzasadnienie sądowe sporządzane przez sędziego bojownika będzie bowiem na ogół dyskursywne, rozwlekłe (wszak jego myśli i wywody są genialne, a przez to i warte utrwalania) i niestroniące od argumentów, jakie przemawiają przeciwko sentencji wyroku (nie przeszkadzają mu one, bo w jego opinii to on jest mądry, jeśli nie najmądrzejszy, a poza tym warto się z takimi argumentami otwarcie rozprawić i pochwalić przed innymi sposobem, w jaki się to zrobiło). W uzasadnieniu sądowym pochodzącym od sędziego bojownika będą się też mogły znajdować przeróżne treści, w tym mądre powiedzenia (np. z łaciny), emocjonalne argumenty, barwne ilustracje i porównania, a nawet fragmenty poezji. Swoje wypowiedzi może on też w nim formułować często w pierwszej osobie. Przy tym język stosowany w uzasadnieniu sądowym przez sędziego bojownika może być bardziej potoczny niż formalny, bardziej dynamiczny (żywy, pełen pasji, a nawet agresji) niż stonowany, a zarazem – jak się wydaje – pełen kurtuazji wobec innych sędziów, również tych, z których zdaniem się on nie zgadza. Sędzia ten stara się bowiem – na tyle, na ile tylko może – być gentelmanem.
Sędzia biurokrata będzie natomiast sporządzał uzasadnienie wydanego przez siebie wyroku w stylu urzędowym, najlepiej bezosobowo (że to niby nie on jest jego autorem, tylko bezpośrednio wynika ono z prawa), pełne logicznych lub quasi-logicznych analiz, pojęć i argumentów stricte prawniczych oraz innych wytworów wysublimowanego prawniczego języka. Będzie on stronił od zwrotów emocjonalnych, barwnych, obrazowych i kolokwialnych, starając się być – tak dalece, jak to tylko możliwe – formalnym.
W każdym kraju, jak można założyć, występują osoby, którym jest bliżej do któregoś z tych dwóch idealnych typów sędziów. W systemach prawa anglosaskiego o wiele więcej zdaje się być jednak sędziów o bojowym temperamencie. W systemach prawnych typu civil law dominować zdają się natomiast sędziowie o biurokratycznym nastawieniu. W nich sędziów bojowników się też na ogół nie ceni – a przynajmniej nie aż tak jak w systemach anglosaskich – uważając ich, jak można nieraz odnieść wrażenie, bardziej za odszczepieńców i awanturników (wranglerów) aniżeli godnych uznania mawerików. Zgodnie z poglądem, jaki zdaje się tutaj przeważać, sędzia ma być, tak jak chciał Monteskiusz, „ustami ustawy”, a nie twórcą prawa, dumnym ze swej kreatywnej, reformującej prawo działalności. Generalnie ścieżką typową dla sędziego bojownika będą mieć też łatwiej podążać sędziowie orzekający w sądach wysokiej lub najwyższej instancji (np. w Sądzie Najwyższym Stanów Zjednoczonych, Sądzie Najwyższym Zjednoczonego Królestwa, Sądzie Apelacyjnym Anglii i Walii, Sądzie Najwyższym Stanów Zjednoczonych, polskim Sądzie Najwyższym, polskim Naczelnym Sądzie Administracyjnym czy polskim Trybunale Konstytucyjnym). Na tym etapie swojej zawodowej kariery sędzia może sobie bowiem pozwolić na więcej, niż wcześniej było mu – ze względu na presję i opinię środowiska sędziowskiego, do jakiego przynależy – wolno.
Niewątpliwie gdy w sądach zasiadają sędziowie bojownicy, prawo – również gdy nie jest zmieniane na drodze legislacyjnej – ma się łatwo reformować, ewoluować i dostosowywać do zmieniających się warunków społecznych, politycznych i ekonomicznych5. W przypadku sędziów biurokratów nie ma raczej co liczyć na przeprowadzenie przez nich jakichś dalekosiężnych reform w prawie. Z ich strony możemy się spodziewać co najwyżej niewielkich ulepszeń w dotychczasowym kształcie rozwiązań i instytucji prawnych. W zamian za to wywołują oni u przeciętnego – zwłaszcza nierozgarniętego, bo rozgarnięty może zacząć wietrzyć tu spisek – zjadacza chleba wrażenie, że prawo jest jednoznaczne, nieomylne, obiektywne (niezależne od zapatrywań i poglądów konkretnych sędziów). Są też – jak się wydaje – bardziej akceptowani przez rząd i legislaturę, bo nie zagrażają ich pozycji ustrojowej, w szczególności nie „wkraczają” w ich kompetencję prawotwórczą i realizowanie przez nich określonych „polityk”: przynajmniej nie w sposób otwarty i oficjalny i nie na dużą skalę6.
Co dodatkowo znamienne, sędzia bojownik, ponieważ wprost przyznaje się do tego, że ma dużą władzę, się w tej władzy miarkuje7. On wie, że inni patrzą mu na ręce, a sam pozwolił sobie na grę z nimi w niemalże maksymalnie otwarte karty. By czuć się docenionym, potrzebne jest mu też uznanie ze strony innych i mimo swojego narcyzmu on o ich pozytywne zdanie na temat jego osoby tak naprawdę cały czas zabiega. Sędzia biurokrata zaś, ponieważ zasłania się jakimiś przepisami, standardami, stałą praktyką, dotychczas zapadłymi orzeczeniami (jak zdaje się określać je Richard Allen Posner, „sądowymi listkami figowymi”), twierdzi, czy nawet ma rzeczywiste poczucie tego, że sam niewiele może, bo za niego zdecydowali już inni. W konsekwencji sędzia ten może wydać bardzo niesprawiedliwy/nierozsądny wyrok – nie tylko w mniemaniu innych, ale również w jego własnej ocenie – nie czując się w ogóle za to przed kimś odpowiedzialnym. Postawa, jaką przyjmuje, może go natomiast chronić przed różnego rodzaju presją zewnętrzną oraz krytyką, czy wręcz hejtem, ze strony tych, na niekorzyść których zapadł wydany przez niego wyrok. Sędzia bojownik, z racji iż otwarcie przyznaje się do tego, że to od niego dużo lub nawet wszystko zależy, wydaje się być bowiem na nie w o wiele większym stopniu narażony i państwo – by mógł on prawidłowo funkcjonować – musi zapewnić mu tu szczególną ochronę.
Co intrygujące, w literaturze można się natknąć na takie poglądy, jak opinia Arthura Lehmana Goodharta, iż prawo często zawdzięcza więcej słabym (ang. weak) sędziom niż mocnym (ang. strong) i że złe uzasadnienie (ang. reason) często może stworzyć dobre prawo8. One jednak wydają się bujaniem w obłokach – co nie zmienia faktu, że nawet bardzo dobrą decyzję w danej sprawie sędzia może mieć bardzo trudno na płaszczyźnie świadomych rozważań prawidłowo uzasadnić (zob. Rozdział XX).
Na koniec warto też zadać sobie pytanie, czy lepszy jest taki sędzia, który pogwałci wszystkie przepisy prawa i wiążące go precedensy sądowe, ale wyda wyrok sprawiedliwy, zgodny z duchem czasu i nakazami rozsądku, czy taki sędzia, który wyda wyrok, jaki sam uważa za rażąco niesłuszny, ale jaki wydaje mu się wynikać z postanowień aktualnie obowiązującego prawa stanowionego i precedensowego. To jest – wbrew pozorom – dylemat bardzo trudny do rozstrzygnięcia, ale w praktyce rozstrzygnąć go trzeba9. Sędzia bojownik mógłby się na wersję pierwszą nieraz porwać, idealny sędzia biurokrata nie zrobi zaś tego nigdy!
Którzy natomiast sędziowie, bojownicy czy biurokraci (urzędnicy), są bardziej pożądani, pozostaje w znacznej mierze kwestią otwartą. Być może – na zasadzie złotego środka – najlepszy jest sędzia, który znajduje się gdzieś między nimi. Nie każde społeczeństwo, jego członkowie i kultura, wydaje się też gotowe na sędziów o bojowym nastawieniu, zwłaszcza takich działających bez ogródek. Cenne może okazać się również istnienie sędziów bojowników, którzy działają w konspiracji – na zasadzie, iż nie zawsze mówienie komuś prawdy jest najlepszym rozwiązaniem tudzież nie każdy jest w stanie zrozumieć i zaakceptować rzeczywiste powody swoją drogą bardzo dobrej decyzji, a przez to trzeba je przed nim ukryć, a przynajmniej nie podawać mu ich na tacy.
Literatura:
1 Choć rozumieją to oni w sposób całkowicie nieprawidłowy.
2 W krajach anglosaskich zdarza się, że sędziowie oficjalnie przyznają się do tego, że podczas rozstrzygania jakiejś sprawy w przeszłości byli w błędzie, a nawet do tego, iż ich rozumowanie nie było w takiej sprawie z punktu widzenia prawa poprawne – zob. np. J. Holland i J. Webb, Learning Legal Rules, wyd. 7., Oxford 2010, s. 172.
3 Skrajnym przykładem takiego dzielenia się z innymi swoimi przemyśleniami, a wręcz swoją pasją, jest wyrok Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych w sprawie Flood v. Kuhn, w uzasadnieniu którego znalazły się wywody na temat baseballu wraz z listą wspaniałych graczy, i odwołaniami do tej gry poczynionymi w literaturze, poezji i kulturze masowej (przy czym jeden z członków składu orzekającego, sędzia Byron White, mimo iż sam był w przeszłości profesjonalnym graczem, co prawda footballu, miał odmówić przystąpienia do takich wywodów, uznając ich zamieszczenie w treści sądowego uzasadnienia za niestosowne) – zob. F. Schauer, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, Cambridge 2009, s. 183-184.
4 Odnośnie do przykładu pochwały (wyrazu podziwu) ze strony sędziego dla umiejętności pełnomocnika procesowego zob. J. Holland i J. Webb, op. cit., s. 198.
5 Tylko w razie istnienia takich sędziów aktualne wydają się słowa Karla Nickersona Llewellyna, w których parafrazuje on fragment – dającego zresztą wiele do myślenia – „paszkwilanckiego” wiersza, trzykrotnie wyróżnianego nagrodą Pulitzera, poety Carla Sandburga (1878-1967) The Lawyers Know too Much, iż to piosenkarze, którzy śpiewają, i marzyciele, którzy układają sztuki – choć są nimi tu prawnicy – budują dom, którego żaden wiatr nie zwieje. Zob. K.N. Llewellyn, The Bramble Bush. The Classic Lectures on the Law and Law School. With a New Introduction and Notes by Steve Sheppard, New York 2008, s. 163.
6 Ogólnie sędziowie – choć na ogół nie mogą poprzez zmianę swojego działania (decyzji, jakie podejmują), przynajmmniej legalnie, wpłynąć na zwiększenie swojego bogactwa, bo są nieusuwalni z urzędu, a wysokość ich pensji jest z góry określona, podczas gdy od stron nie wolno im pobierać dodatkowego wynagrodzenia lub otrzymywać prezentów, w tym stanowiących dowód uznania lub wdzięczności – mogą realizować („maksymalizować”) różne cele/wartości, jak: a) ilość wolnego czasu, jaki będą posiadali; b), prestiż i reputacja, jakimi będą się cieszyć; c) interes publiczny; d) mała liczba uwzględnionych apelacji (kasacji) od wydanych przez nich wyroków; e) własne bezpieczeństwo; f) niestanie się obiektem krytyki ze strony innych; g) bycie klasowo, rasowo lub zawodowo solidarnym; h) pozostawanie w dobrych stosunkach z kolegami i koleżankami z pracy lub chęć poniżenia/dokuczenia albo odegrania się na którymś z nich itp. – zob. M.J. Gerhardt, The Power of Precedent, Oxford 2011, s. 74-75.
7 Jak zdaje się sugerować Richard Allen Posner, tak jak pies szczeka bardziej zażarcie, jak jest za płotem, tak sędziowie konstytucyjni z innych krajów niż z rodziny common law mają być mniej wyważeni (bardziej porywczy) z powodu, iż są świadomi tego, że nie dysponują oni aż tak dużą władzą jak ich amerykańscy odpowiednicy, zwłaszcza ci orzekający w Sądzie Najwyższym Stanów Zjednoczonych, i wydane przez nich wyroki mogą być później łatwiej (często większością 2/3 głosów) zmienione na drodze legislacyjnej – zob. R.A. Posner, op. cit., s. 352-353.
8 Zob. A.L. Goodhart, Determining the Ratio Decidendi of a Case, „Yale Law Journal” nr 2/1930, s. 163.
9 Por. L. Alexander i E. Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge 2008, s. 15-18, 115 oraz F. Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Oxford 1991, s. 77-85, 100-102, 135-166.