„If you’re gonna play the game, boy, you gotta learn to play it right
You got to know when to hold’em, know when to fold’em
Know when to walk away and know when to run
You never count your money when you’re sittin’ at the table
There’ll be time enough for countin’ when the dealin’s done
Every gambler [good lawyer also] knows that the secret to survivin’ is
Knowin’ what to throw away and knowin’ what to keep
‘Cos every hand’s a winner and every hand’s a loser
And the best that you can hope for is to die in your sleep”.
Kenny Rogers – The Gambler [written by Don Schlitz]
Reguły, jakie rządzą postępowaniem cywilnym, karnym, administracyjnym i podatkowym, są w szczegółach omawiane na odrębnych przedmiotach poświęconych prawu procesowemu. Tutaj warto jedynie zwrócić uwagę na kwestie, które nie zostaną raczej w ramach tych przedmiotów poruszone.
Po pierwsze trzeba mieć na uwadze, iż w zasadzie proces sądowy zaczyna się nie na sali sądowej, nie w momencie wniesienia pozwu lub aktu oskarżenia, ale o wiele wcześniej. On zaczyna się już w chwili opracowywania tekstu umowy, przesyłania sobie korespondencji, popełniania czynu zabronionego lub niedozwolonego, występowania z jakimiś żądaniami, wysyłania pism przedprocesowych itp. To wszystko, co się bowiem w danej sprawie wydarzyło, co sobie występujące w niej osoby powiedziały, jak się one zachowały, ma nieraz kolosalne znaczenie w późniejszym postępowaniu przed sądem.
Dlatego też opracowując komuś projekt umowy1 lub przygotowując mu treść korespondencji albo doradzając, jak ma w danej sytuacji postępować, powinno się robić to w sposób, jaki będzie zapewniał temu komuś lepszą pozycję w ewentualnym procesie sądowym (choć oczywiście do wszczęcia tego procesu może też nigdy nie dojść). Należy unikać przy tym takich wypowiedzi i zachowań, które stawiają tego kogoś w złym świetle, a więc przede wszystkim wskazujących na to, że chce on drugiego oszukać, obrazić, że żąda czegoś, co nie ma jakiegokolwiek pokrycia w obowiązującym prawie.
Przy tworzeniu dokumentów, a nawet utrwalonej w jakiś inny sposób korespondencji, trzeba przy tym pamiętać, że język w Polsce jest na ogół formalny, nawet w układach biznesowych, i jak się chce zrobić wyjątek na rzecz języka bardziej żywego lub kolokwialnego, to warto się nad tym choć przez chwilę zastanowić. O ile w fazie przedprocesowej język taki w zasadzie nie szkodzi, pod warunkiem, że nie jest on wulgarny, obelżywy, zgryźliwy, drwiący tudzież nie zawiera jakichś bezprawnych gróźb2, o tyle już później, na etapie przygotowania pozwu lub aktu oskarżenia, należy zachować pod tym względem ostrożność. Zawsze też lepiej jest, kiedy pisma sporządzone w stylu nieformalnym pochodzą od mocodawcy (mandanta, mandantki) – są przez niego podpisywane – niż od samego adwokata lub radcy prawnego3.
Po drugie, co wiąże się z pierwszym, powinno się zawsze mieć na uwadze, iż to nie przepisy prawa ani nie precedensy sądowe decydują o wygraniu bądź przegraniu sprawy sądowej, lecz człowiek, i co więcej, człowiek, który doskonale umie się tymi przepisami i precedensami posługiwać (jeśli nie manipulować nimi), będąc często w pełni świadomym, jakie pole manewru mu one pozostawiają. Stąd najważniejsze wydaje się to, by tego człowieka przekonać do tego, że preferowane przez nas rozstrzygnięcie jest słuszne (zasadne), kwestia zaś tego, jakie przepisy, precedensy i argumenty mają do tego rozstrzygnięcia prowadzić, jest najczęściej kwestią drugo-, jeśli nie trzeciorzędną. Te ostatnie sędzia może „pobrać” z pism procesowych i wypowiedzi osób biorących udział w procesie, może je jednak lub im podobne albo alternatywne do nich często wymyślić też samemu, jak tylko będzie – tym bardziej jeszcze bardzo – chciał.
W samym postępowaniu przed sądem pomaga ułożenie sobie pewnej strategii. Ogólnie mamy tutaj do czynienia z kilkoma podmiotami. W prawie prywatnym są nimi na ogół powód, jego pełnomocnik procesowy, sędzia lub paru sędziów, pozwany i jego pełnomocnik procesowy. W prawie administracyjnym po jednej stronie mamy jednostkę i ewentualnie jej pełnomocnika procesowego, po drugiej zaś stronie organ administracji publicznej i ewentualnie jego pełnomocnika lub pełnomocników procesowych. W prawie karnym w postępowaniu sądowym występuje zazwyczaj oskarżony, jego obrońca, sędzia lub paru sędziów, oskarżyciel publiczny (jakim najczęściej jest prokurator lub Policja) i pokrzywdzony (który może się stać oskarżycielem posiłkowym poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia przed rozpoczęciem przewodu sądowego na rozprawie głównej) i ewentualnie jego pełnomocnik procesowy. W sprawach o zbrodnie, ewentualnie sprawach o występki o szczególnej zawisłości lub wadze, oraz w pewnych sprawach rodzinnych i z zakresu prawa pracy, a także w niektórych sprawach rozpoznawanych przez Sąd Najwyższy w procesie sądowym biorą udział też ławnicy, którzy mimo iż nie są profesjonalnymi prawnikami, są w swoich prawach zrównani z sędziami (nie mogąc jedynie być przewodniczącym składu orzekającego). Wszystkie te podmioty mają inne role i funkcje. Co innego w postępowaniu przed sądem wolno adwokatowi lub radcy prawnemu, co innego jego klientowi, a jeszcze co innego sędziemu, który ma być neutralny i bezstronny, oraz oskarżycielowi publicznemu, który ma działać w interesie publicznym, do jakiego należy również to, by osoba niewinna nie została skazana. Pełnomocnik procesowy może mówić o prawie i jego wykładni, ale już nie użalać się. Jego klient może natomiast przedstawić – zwłaszcza na rozprawie – swoją sprawę bardziej życiowo, ale jak zacznie się „mądrzyć” („robić wykłady”) na temat prawa, i to jeszcze w sposób apodyktyczny i ewidentnie błędny, choćby tylko miejscami, to jego wypowiedzi mogą zostać bardzo źle przyjęte. Inne argumenty będą trafiać też do sędziego, a inne do ławnika, którego – mimo iż można odnieść wrażenie, że zdaje się on zazwyczaj na to, co uważa sędzia – nie powinno się lekceważyć. Przy tym same pisma procesowe nie powinny być zbyt rozwlekle, tj. jeśli chce się, by sędzia się z nimi gruntownie zapoznał, a nie jedynie je „przeskanował”. Na każde pismo strony przeciwnej dobrze jest jednak coś w sposób stanowczy i podsumowujący dotychczasową argumentację odpowiedzieć. Niewątpliwie pewnym atutem będzie wciągnięcie w spór po swojej stronie Rzecznika Praw Obywatelskich, Rzecznika Praw Dziecka, Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców, powiatowego (miejskiego) rzecznika konsumentów, inspektora pracy lub Prokuratora Generalnego albo innego prokuratora tudzież jakąś organizację pozarządową (społeczną).
Warto mieć również na względzie, iż na ogół inne jest zaangażowanie w spór sądowy po stronie jednostek, a inne po stronie organów administracji publicznej. Te pierwsze zdają się bowiem traktować takie spory bardziej poważnie, z racji iż dotyczą one często ich żywotnych interesów i mają niejednokrotnie bezpośrednie znaczenie dla ich egzystencji. Ponadto należy pamiętać tutaj o tym, że fachowi pełnomocnicy procesowi i oskarżyciele publiczni – chcąc swoją pracę wykonywać dobrze – muszą się umieć do spraw sądowych, w jakich występują, dystansować i nie można od nich wymagać, by angażowali się oni w takie sprawy emocjonalnie, tym bardziej jeszcze mocno.
Nie można też zapominać, że sędzia, jak mawiał tu Karl Nickerson Llewellyn, nie przestaje być człowiekiem z powodu, iż dzierży młotek sędziowski4. Stąd też warto być dla niego miłym i uprzejmym nawet jak rozpoczęcie rozprawy opóźniło się o godzinę lub dwie, udzielać w sposób wyczerpujący odpowiedzi na zadane przez niego pytania również wtedy, gdy wydają się one zbędne lub irrelewantne czy poprzestać na zamieszczeniu uwag w piśmie procesowym, jeśli nie chce on do końca wysłuchać naszych ustnych wypowiedzi. Nie powinno się przy tym przychodzić nieprzygotowanym na posiedzenie sądowe, tj. bez wcześniejszego zaznajomienia się ze stanem faktycznym, jaki wystąpił w rozpoznawanej sprawie, i prawem, jakie może w tym stanie znaleźć zastosowanie. Okazanie tego, że nie jest nam w pełni znana specyfika takiej sprawy lub mylenie się w oczywistych kwestiach prawnych na pewno nie wzmocni naszej pozycji w procesie. Z powodu, o jakim wspomniał Llewellyn, w postępowaniu przed sądem przydatne mogą się też okazać różne „nieprawnicze” argumenty, takie jak np. argumentum ad misericordiam (argument odwołujący się do litości), argumentum ad reverentiam (argument odwołujący się do tego, co ktoś szanuje), argumentum ad verecundiam (argument odwołujący się do autorytetu, jakiego druga strona nie śmie, przynajmniej otwarcie, kwestionować), argumentum ad invidiam (argument odwołujący się do tego, czego ktoś nienawidzi), argumentum ad superbiam (argument odwołujący się do czyjejś dumy z czegoś), argumentum ad vanitatem (argument bazujący na czyjejś próżności i byciu łasym na pochlebstwa) czy argumentum ad personam/ad hominem (argument odwołujący się do złych przymiotów osobistych przeciwnika) albo szerzy od niego poisoning the well argument (argument mający na celu zdyskredytowanie czegoś poprzez poczynienie z nim złych skojarzeń bez względu na rzeczywistą wartość tego czegoś) – o ile uda się je zastosować, „przemycić”, w taki w sposób, jaki nie zrazi sędziego. W tym ostatnim bowiem przypadku – w którym „pomóc” może też strona przeciwna i jej pełnomocnik procesowy – będą one działały przeciwko temu, kto je wysunął. Przynajmniej część z nich jest zresztą czymś w rodzaju psychologicznej manipulacji. Nie powinno natomiast nigdy zostać źle odebrane kulturalne zwrócenie sędziemu uwagi na możliwe uprzedzenia i heurystyki (skróty myślowe i uproszczone strategie podejmowania decyzji) mogące wpływać na niego w sposób podświadomy/nieuświadomiony przez niego.
Powyższe nie zmienia faktu, iż poważną bronią strony (reprezentującego ją adwokata lub radcy prawnego) jest w postępowaniu sądowym protokół. O ile jednak art. 162 Kodeksu postępowania cywilnego5, który każe wpisywać do protokołu skargi na mającego w naszej sprawie podjąć decyzje sędziego, zanim ten sędzia tę decyzję podejmie, można uznać za najbardziej niedorzeczną instytucję polskiej procedury cywilnej, o tyle bez obaw można wnosić o wpisanie do protokołu wielu informacji dotyczących postępowania dowodowego. Na przykład można się domagać zaprotokołowania tego, że świadek się mocno denerwuje lub że ma przyspieszony oddech albo że jego gesty (np. ruchy twarzy) są jednostronne – co w domyśle wskazuje na to, że ten świadek może świadomie zeznawać nieprawdę. Utrwalenie takich szczegółów może okazać się bardzo przydatne zarówno w trakcie postępowaniu przed sądem, który zgodził się na ich zaprotokołowane – np. od przesłuchania danego świadka może upłynąć taka ilość czasu, że to, jak się on zachowywał podczas składania zeznań, dawno poszło już w zapomnienie – jak i na użytek sporządzenia później apelacji (kasacji) i brania udziału w postępowaniu przed sądem wyższej lub najwyższej instancji.
Na koniec należy pamiętać, iż choć, jak się czasem w środowisku prawniczym w kuluarach mówi, nie ma procesów, jakich nie dałoby się – chociażby przez jakiś łut szczęścia tudzież zrządzenie losu – wygrać, nadmierne zaangażowanie się w prowadzenie zarówno własnych, jak i cudzych sporów sądowych wypala emocjonalnie6. Stąd też, jak można zaobserwować – choćby podczas odbywania praktyk zawodowych w sądach i kancelariach prawnych – pisma procesowe, a jeszcze bardziej wystąpienia w trakcie rozpraw sądowych pochodzące od fachowych pełnomocników procesowych są w Polsce na ogół zwięzłe, formalne, bezbarwne i pozbawione argumentów odwołujących się do wiedzy pozaprawnej, ergo nie wykorzystuje się w nich w pełni możliwości perswazyjnych, jakie się faktycznie posiada. Taka konwencja jest z jednej strony nie do końca etyczna względem klientów przedstawicieli zawodów prawniczych, z drugiej zaś zmniejsza ona koszty obsługi prawnej – i to, jak się wydaje, znacznie. Ponadto zdaje się ona pozytywnie wpływać na wzajemne relacje między samymi prawnikami, pozwalając im prowadzić spory sądowe, w jakich reprezentują nieraz bardzo zwaśnione ze sobą strony, na swoistym metapoziomie: nieprzenoszącym na nich „złych” emocji zrodzonych u tychże stron, zwłaszcza wrogości.
Błędem byłoby tu też abstrahować od poniekąd uniwersalnej reguły, zgodnie z którą nigdy nie powinno się lekceważyć przeciwnika i jego możliwości ani zdawać się w pełni na swoje poprzednie zwycięstwa, a tym bardziej zachłysnąć się takimi zwycięstwami. Jak zauważył to australijski sędzia Owen Dixon, doświadczenie, jakie płynie z litygacji sądowej, zdaje się potwierdzać zasadność dobrze znanego powiedzenia, iż dana opowieść jest dobra, dopóki druga nie zostanie opowiedziana7. Toteż biorąc udział w procesie sądowym, trzeba nie tylko umieć „opowiadać” dobrze, ale na dodatek lepiej od drugiej strony, która może się okazać o wiele lepszym gawędziarzem niż jej odpowiednicy z podobnych spraw rozpoznanych przez sądy w przeszłości.
Ponadto warto mieć na uwadze, że dla interesów stron lepsze niż proces sądowy może być często dojście do jakiegoś porozumienia – nawet gdy każdej z nich będzie się wydawało, że w takim procesie mogłaby ugrać więcej. Pozwoli im ono bowiem na o wiele szybsze zakończenie istniejącego między nimi sporu, a przez to i na zaoszczędzenie przez nie na czasie i środkach, w tym finansowych. Przy tym odpadną tu zwłaszcza koszty sądowe i wynagrodzenie dla fachowych pełnomocników procesowych, bez których pomocy pozycja osoby niebędącej prawnikiem jest w postępowaniu sądowym z definicji słabsza (odnośnie do poszczególnych rodzajów pozasądowych sposobów rozwiązywania sporów zob. Rozdział XXVIII).
1 Tekst umowy jest przy tym opracowany należycie nie wtedy, kiedy jest on wielostronicowy oraz składa się na niego mnóstwo szczegółowych postanowień, ale wtedy, kiedy w odpowiednim stopniu zabezpieczone są w nim interesy stron umowy. Stąd w umowach nie należy raczej powtarzać treści przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz przepisów semiimperatywnych i dyspozytywnych. Zasadniczo inkorporowanie takich przepisów ma sens jedynie wówczas, gdy chce się oddziaływać na drugą stronę umowy w sposób psychologiczny, tj. albo po to, żeby wyraźnie poinformować ją o tym, jakie są jej obowiązki, i by w razie ich niedopełnienia nie musieć się już odwoływać do przepisów prawa, albo po to, aby stworzyć wrażenie, iż interesy tej strony są chronione w równym lub większym stopniu co strony pierwszej, zwłaszcza takiej, na rzecz której do tekstu umowy zostały wprowadzone korzystne postanowienia, jakie nie wynikają z przepisów imperatywnych, semiimperatywnych i dyspozytywnych.
Należy mieć też na uwadze, iż, choć powinno się tu zachować dostateczną precyzję (w tym nieraz sprecyzować niedookreślone pojęcia z przepisów dyspozytywnych, a nawet imperatywnych, mimo iż to w teorii przeczy naturze tych ostatnich), nazbyt rozwlekłe umowy mogą się stać nieczytelne, a nawet – gdy nie dołożono przy ich sporządzaniu należytej staranności – okazać się w regulowaniu poruszonych w nich kwestii niespójne lub wręcz wewnętrznie sprzeczne. Toteż od popadania w kazuistykę o wiele lepsze wydaje się zamieszczanie ogólnych klauzul umownych, które w zmyślny sposób chronią interesy stron na wypadek dających się przewidzieć problemów, jakie może spowodować zachowanie drugiej strony lub na jakich wystąpienie strona ta może się powołać, by odnieść dla siebie jakąś nieuzasadnioną korzyść (do takich klauzul należy np. zapis, iż w razie gdyby któreś z postanowień umowy okazało się być w świetle prawa nieważne, strony zobowiązują się zawrzeć dodatkową umowę lub dokonać innej czynności prawnej, która w maksymalnym możliwym stopniu umożliwi realizację ich zamiaru wyrażonego w takim postanowieniu).
W postanowieniach umownych – przez wzgląd na pełną jasność i chęć uniknięcia późniejszych nieporozumień – ilekroć nie podaje się ich definicji lub ich znaczenie nie bierze się z kontekstu, powinno się też używać poszczególnych terminów i pojęć w sensie, jaki mają one w danej gałęzi (dziedzinie) prawa – wraz z zaznaczeniem, o jaką gałąź (dziedzinę) chodzi, gdy nie jest nią prawo prywatne (zob. np. znaczenie słowa „warunek”, jakie wynika z art. 89-94 Kodeksu cywilnego, oraz znaczenie wyrazu „firma”, jakie wynika z art. 432-4310 Kodeksu cywilnego). To samo dotyczy określania rodzaju danej umowy (np. umowę o świadczenie usług powinno się nazywać umową o świadczenie usług, a nie umową zlecenia – por. art. 734 § 1 Kodeksu cywilnego z art. 750 Kodeksu cywilnego – a umowę sprzedaży umową sprzedaży, a nie umową kupna-sprzedaży, jaka była znana prawu rzymskiemu (tzw. tam emptio-venditio), lub umową dostawy, która dotyczy wytworzenia i dostarczania częściami albo periodycznie rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku – por. 535 § 1 Kodeksu cywilnego z art. 605 Kodeksu cywilnego).
Przy tym tekst umowy podpisuje się na jego ostatniej stronie, chyba że zawiera on załączniki, do których zostały poczynione odesłania w tym tekście (wówczas na ostatniej stronie z tekstem przed tymi załącznikami). Przy podpisywaniu tekstu umowy – choć do związania się w sposób prawny znajdującymi się w nim zapisami nie jest to niezbędne – nie powinno się też zapominać o jego parafowaniu, w przypadku gdy liczy on stron więcej niż jedna, w tym o złożeniu parafki również na stronie zawierającej podpisy stron w razie przekazywania podpisanego przez siebie tekstu umowy do podpisu drugiej stronie w celu uniemożliwienia tej stronie podmienienia wszystkich parafowanych stron i złożenia swojego podpisu na ostatniej stronie przy pozostawieniu stron podmienionych bez żadnej parafki.
2 Zgodnie z art. 115 § 12 Kodeksu karnego „groźbą bezprawną jest zarówno groźba, o której mowa w art. 190 [polegająca na grożeniu innej osobie popełnieniem przestępstwa na jej szkodę lub szkodę osoby w stosunku do niej najbliższej, w sposób jaki wzbudza uzasadnioną obawę, że do popełnienia tego przestępstwa rzeczywiście dojdzie], jak i groźba spowodowania postępowania karnego lub rozgłoszenia wiadomości uwłaczającej czci zagrożonego lub jego osoby najbliższej; nie stanowi [jednak takiej] groźby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem”.
3 Według § 17 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (Kodeks Etyki Adwokackiej) [przyjętego uchwałą Naczelnej Rady Adwokackiej nr 2/XVIII/98 z dnia 10 października 1998 r. z późn. zm.] i art. 12 ust. 3 Kodeksu Etyki Radcy Prawnego [stanowiącego Załącznik do uchwały nr 3/2014 Nadzwyczajnego Krajowego Zjazdu Radców Prawnych z dnia 22 listopada 2014 r.] „adwokat, mając zagwarantowaną przy wykonywaniu czynności zawodowych wolność słowa, powinien zachować umiar, współmierność i oględność w wypowiedziach, zarówno wobec sądu i organów państwowych, jak wobec dziennikarzy i przedstawicieli mediów, tak aby nie uchybić zasadzie godności zawodu”, „świadcząc pomoc prawną, radca prawny zobowiązany jest z szacunkiem traktować wszystkich klientów, zachować umiar i takt w swoich wypowiedziach oraz powściągliwość w okazywaniu osobistego stosunku do stron i uczestników postępowania, sądu bądź organu, przed którym występuje”.
4 Odnośnie do tej i innych wypowiedzi (spostrzeżeń) pochodzących od Karla Nickersona Llewellyna na temat sędziów i ich działalności zob. M. Koszowski, Karl Nickerson Llewellyn, The Bramble Bush. The Classic Lectures on the Law and Law School. With a New Introduction and Notes by Steve Sheppard, Oxford University Press, New York 2008, „Studia Iuridica Toruniensia” t. 17, s. 301-320.
5 „Strony mogą w toku posiedzenia, a jeżeli nie były obecne, na najbliższym posiedzeniu zwrócić uwagę sądu na uchybienia przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Stronie, która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu, albo że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy”.
6 Nie do końca pożądane, a przynajmniej wygodne wydaje się też łączenie roli prawnika z rolą negocjatora czy wręcz „windykatora”, który nawiązuje bezpośrednie kontakty z osobami, które pozostają w sporze z jego klientem.
7 „Experience of forensic contests should confirm the truth of the common saying that one story is good until another is told…” – zob. wyrok Wysokiego Sądu Australii w sprawie: Pontifical Society for the Propagation of the Faith versus Scales [z dnia 9 kwietnia 1962].